Jameda – aktueller Stand: Nicht das Ob, sondern das Wie zählt.
Das Bewertungsmodell von Jameda ist nach wie vor umstritten. Mitunter wurde gewünscht, eine Bewertung vollständig ausschließen zu können. Nach und nach verlagert sich die Diskussion indes auf das Wie der Gestaltung. Nachfolgend stellen wir den aktuellen Stand dar. Danach steht das Modell nach wie vor unter Beobachtung und die Anforderungen an die Neutralität werden gesteigert.
Das Neutralitätsgebot gebietet es Jameda, durch die Gestaltung seines Portals Premiumkunden keine verdeckten Vorteile zu verschaffen gegenüber den Ärzten, deren Profil von Jameda ohne Geschäftsbeziehung zum Arzt angelegt wird oder die das kostenfreie Basisprofil nutzen. Wird das Neutralitätsgebot verletzt, so kann für den betroffenen Arzt ein Anspruch auf Löschung der Gestaltungsteile entstehen, die einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil zugunsten – in der Regel – des Premiumkunden bedeuten. Als Beispiel für einen solchen wettbewerbswidrigen Gestaltungsteil sei hier die Einblendung konkurrierender, das Premiumangebot von Jameda nutzender Ärzte in der Umgebung eines nur das Basisprofil haltenden Arztes aufgeführt, bei gleichzeitigem Fehlen der eingeblendeten Konkurrenten bei aufgerufenem Premiumprofil.
In der Vergangenheit versuchten Ärzte vereinzelt auf Grundlage der Verletzung des Neutralitätsgebotes eine komplette Löschung ihres Jamedaprofils zu erreichen. Dies betrifft insbesondere solche Basisprofile, die ohne Betreiben des klagenden Arztes von Jameda selbst auf Basis öffentlich zugänglicher Daten erstellt wurden.
Nunmehr liegen zu dem Neutralitätsgebotes zwei aktuelle Entscheidungen des Oberlandesgerichts Köln vom 14.11.2019 (Az. 15 U 89/19: und Az.: 15 U 126/19) sowie ein Urteil des Landgerichts Münchens vom 13.12.2019 (Az.: 25 O 17893/18) auf Grundlage der Datenschutzgrund-Verordnung zum Neutralitätsgebot vor. Im Kern halten die vorgenannten Gerichte auch nach der neuen Rechtslage an den vom Bundesgerichtshof in den sog. „Ärzteportal“ Entscheidungen aufgestellten Grundsatz fest, dass der Betrieb eines Bewertungsportals für ärztliche Leistungen grundsätzlich rechtlich zulässig und sogar aus sozialer Perspektive gewünscht sei. Dies bezieht sich auch auf eine Vollständigkeit der bewerteten respektive bewertbaren Ärzte, sodass Jameda auch selbstständig auf Grundlage öffentlich zugänglicher Daten Profile für einen Arzt erstellen darf. Zeitgleich werden verschärfte Anforderungen an das Neutralitätsgebotes gestellt. Die Verschärfungen betreffen zu einem die Hervorhebung des Premiumkundenstatus im Sinne einer bezahlten Anzeige, zum anderen auch dem Portal inhärente Funktionen. Die Ansätze der Gerichte bezwecken vor allem, die Steuerung des den Arzt Suchenden zu einem Premiumkunden des Portals mittels der Gestaltung der Seite und deren Suchfunktionen einzudämmen.
I. Handlungsempfehlung
Aufgrund der Bestätigung der Grundsätze des Bundesgerichtshofes in seinen „Ärzteprotal“-Entscheidungen ist eine komplette Löschung einschließlich des Verbotes der zukünftigen Erstellung eines Profils ohne eine Grundsatzentscheidung nicht ohne Weiteres zu erreichen.
Es ist demnach empfehlenswert sich auf die Handlungsoptionen zu konzentrieren, die mit einer hoher Wahrscheinlichkeit zum Erfolg führen können und zugleich mit einem Vorteil verbunden sind. Die erste Option betrifft hierbei die Löschung negativer Beiträge, welche die durchschnittliche Praxisbewertung verschlechtern. Dies ist vor allem vor dem Hintergrund lohnenswert, da der Parameter der Notenbewertung ausweislich des Urteils des Landegerichts Münchens eine erhebliche Rolle bei der Auflistung der Suchergebnisse spielt. Der Notendurchschnitt ist dafür maßgebend, an welcher Position das eigene Profil bei etwaigen Listen angezeigt wird.
Die zweite Option besteht in der Überprüfung, ob die Gestaltung sowie die Funktionsweise des Portals mit dem Neutralitätsgebot vereinbar sind. Bestehen Anhaltspunkte für eine mögliche Steuerung von Patienten in Richtung von konkurrierenden Ärzten, die das Premiumprofil nutzen, so ist eine Überprüfung in diese Richtung anzudenken. Am Ende kann hierdurch ein Ausstieg aus dem Jameda Portal gegebenenfalls nicht erreicht werden. Indes kann hierbei ein Einfluss auf die Gestaltung des Portals dahingehend genommen werden, dass die Vorteile des Premiumkunden mehr in interne Angebote von Jameda (beispielsweise kostenfreie Hotline) verlagert werden und in der Außenwirkung gegenüber dem Patienten eine geringere Rolle einnehmen.
II. Rechtliche Zulässigkeit: Jameda grundsätzlich gewünscht
Die rechtliche Zulässigkeit des Jameda Portals bemisst sich primär an den datenschutzrechtlichen Gesetzen. Insofern stellt das Erstellen eines Profils einschließlich der Veröffentlichung des Arztnamens und Praxisdaten, die von den Besuchern abgerufen werden können, eine Verarbeitung personenbezogener Daten nach Art. 4 Nr. 2 DS-GVO. Die rechtliche Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten bedingt einer Einwilligung oder eines Erlaubnistatbestandes.
Den Erlaubnistatbestand für die von Jameda vorgenommene Verarbeitung sieht die Rechtsprechung in Art. 6 Abs. 1 Buchstabe f DS-GVO. Danach ist eine Verarbeitung rechtmäßig, wenn die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt. Sind die Voraussetzungen gegeben, so kann Jameda die personenbezogenen Daten des Arztes auf dieser rechtlichen Basis ohne eine Einwilligung oder Geschäftsbeziehung verarbeiten. Ob die Voraussetzungen vorliegen, bestimmt sich zuvorderst an einer Abwägung der Interessen des betroffenen Arztes, der Besucher des Portals sowie von Jameda als Betreiber. Die eingangs genannten Landgerichte wenden hierbei die Grundsätze des Bundesgerichtshofes an, die im Rahmen des § 29 BDSG vor Wirksamwerden der DS-GVO sowie des neuen BDSG entwickelt wurden. Auch der § 29 BDSG bedingte für die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung eine Interessenabwägung.
Zugunsten des Arztes sind die grundrechtlich geschützte Rechte auf informationelle Selbstbestimmung die Berufsausübungsfreiheit zu berücksichtigen. Der Arzt wird von Jameda insoweit gezwungen, sich mit seinen Daten in dem vom Portal vorgegebenen Rahmen einer breiten Öffentlichkeit präsentieren zulassen. Hierdurch wird das Recht auf informationelle Selbstbestimmung tangiert, da es grundsätzlich einem selbst überlassen ist, über die Verwendung seiner eigenen Daten zu bestimmen. Die Berufsausübung wird durch die Möglichkeit der Abgabe von Bewertungen und damit einhergehend dem Notensystem berührt. Hierdurch muss er sich mit anderen Ärzten vergleichen lassen, was erhebliche Auswirkungen auf seine beruflichen Chancen und auch im Falle von erheblich negativen Bewertungen auf seine wirtschaftliche Existenz.
Die Besucher haben als Öffentlichkeit ein erhebliches Interesse an Informationen über ärztliche Dienstleistungen. Die Besucher können als Patienten ihren Arzt frei wählen. Das von Jameda betriebene Portal stellt den Patienten Informationen zur Verfügung, anhand derer er eine informierte Entscheidung über seine Arztwahl treffen kann. Das Jameda Portal ist auch grundsätzlich geeignet, zu mehr Leistungstransparenz im Gesundheitswesen beizutragen. Die Leistungstransparenz kann hierbei nur sichergestellt werden, indem die Teilnahme an einem Bewertungsportal nicht von einer Zustimmung der bewerteten Ärzte abhängig ist. Im Falle eines Zustimmungserfordernisses könnte ein Arzt beim Vorliegen negativer Bewertungen seine Zustimmung zurücknehmen. Bestünde diese Möglichkeit, so könnte der Zweck der Leistungstransparenz nicht mehr gänzlich erreicht werden. Zudem ist zugunsten der Patienten aufgrund der Möglichkeit, Bewertungen zu geben, die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Grundgesetz als Interesse zu berücksichtigen. Die Möglichkeit von Bewertungen ist hierbei im Hinblick auf die Leistungstransparenz vom großen Gewicht.
Im Rahmen der nun vorzunehmenden Abwägung ist den Interessen der Öffentlichkeit respektive der Patienten den Interessen des Arztes durch die Gerichte der Vorzug gegeben worden. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die vom Arzt verarbeiteten personenbezogenen Daten und die Bewertungen seiner Leistungen durch Besucher seine Sozialsphäre, mithin den öffentlichen Bereich betreffen. Bei dem Namen sowie den Praxisstammdaten handelt es sich um öffentlich zugänglichen Informationen, die insbesondere bei der für den Arzt zuständigen Kassenärztlichen Vereinigungen abgerufen werden können. Die Bewertungen betreffen die berufliche Tätigkeiten des Klägers als einen Bereich, in dem sich die persönliche Entfaltung von vorneherein in Öffentlichkeit vollzieht. Mit der Behandlung von Patienten muss er sich von vorneherein auf die Beobachtung seines Verhaltens durch eine bereitere Öffentlichkeit und auch Kritik einstellen. Die Eingriffsmöglichkeit in die Sozialsphäre endet hierbei erst im Falle schwerwiegender Auswirkungen auf sein Persönlichkeitsrecht einschließlich negativer Sanktionen. Als Beispiele hierfür nennt der Bundesgerichtshof die Stigmatisierung, soziale Ausgrenzung und eine Prangerwirkung. Aus dieser Grenze resultiert zugleich auch die Möglichkeit eines Arztes, Bewertungen mit unwahren Tatsachenbehauptungen, Beleidigungen oder ähnlich unzulässige Bewertungen löschen zu lassen. Er ist demnach nicht schutzlos, was sich in der Abwägung zugunsten der Interessen der Öffentlichkeit niederschlägt.
Jameda kann sich hierbei nach der Rechtsprechung mit gleichem Gewicht auf die Interessen der Besucher respektive Patienten berufen, soweit sie als neutraler Informationsmittler auftritt. Diesbezüglich umfasst die geschützte Meinungsfreiheit auch den Schutz des Kommunikationsprozesses. Durch das Portal wird es erst ermöglicht, dass Patienten untereinander ihre Erfahrungen über die ärztlichen Behandlungen austauschen können. In diesem Bezug fungiert Jameda hierbei als eine unverzichtbare Mittlerperson, die den Austausch erst ermöglicht. Gleichermaßen hat Jameda hierbei einen Anspruch auf eine möglichst vollständige Auflistung der Ärzte. Erst hierdurch kann der Zweck der Leistungstransparenz erreicht werden. Dienen die Gestaltung oder Funktionen des Portals indes nicht den vorbezeichneten Zwecken, so verlässt Jameda die Position als neutraler Informationsmittler und wird wirtschaftlich tätig. In diesem Fall kann sie sich auf die Interessen der Besucher nicht mehr berufen. Dies hat zur Folge, dass die Interessen des Arztes überwiegen, woraus die Unzulässigkeit der konkreten Verarbeitung folgt.
III. Zentrales Element: Rolle als neutrale Informationsermittlerin
Kernelement für die rechtliche Beurteilung ist demnach, ob Jameda als neutraler Informationsmittler auftritt. Es steht demnach das „wie“ der Gestaltung des Portals und der Funktionen im Vordergrund, da das Bewertungsportal als solches grundsätzlich zulässig ist. Bei der Prüfung ist differenzierend auf den Einzelfall und damit auf die konkrete Darstellung oder Funktion abzustellen.
Nach der Rechtsprechung verlässt Jameda ihre Stellung als neutraler Informationsmittler, wenn sie den Premiumkunden durch die Art von ihr angebotenen Werbung oder Funktionen verdeckte Vorteile verschafft. Hierfür ist zunächst erforderlich, dass Basiskunden aus dem Portal als Werbeplattform für Premiumkunden benutzt werden. Sodann ist zu überprüfen, ob Premiumkunden durch die Form der Darstellung ein Vorteil gewährt wird, der schließlich aus Sicht des durchschnittlichen Nutzers verdeckt erfolgt. Verdeckt bedeutet hierbei, dass der Vorteil für den durchschnittlichen Nutzer nicht erkennbar ist und bei diesem zumindest eine potentiell eine Fehlvorstellung über die Ursache der unterschiedlichen Darstellung und Behandlung von Basis- und Premiumkunden hervorgerufen werden kann. Damit soll unterbunden werden, dass potentielle Patienten aufgrund der Darstellung und Funktionsweise stärker in Richtung Premiumärzte gelenkt werden. Aus diesen Vorgaben folgt zugleich, dass allein eine Ungleichbehandlung zwischen Basis- und Premiumkunden, die mit Vorteilen verbunden sind, nicht unzulässig sind. Dies gilt für Vorteile, die im internen Geschäftsablauf zu verorten sind und nicht unmittelbar nach außen treten. Als Beispiel sei hier die Nutzungsmöglichkeit einer speziellen Hotline für Premiumkunden genannt.
Im Kern lassen sich die Vorgaben dahingehend zusammenfassen, dass a) das Profil eines Basisnutzers betroffen sein muss, b) hieraus ein Vorteil im Sinne einer Lenkung des potentiellen Patienten zum Premiumkunden entsteht und c) der durchschnittliche Nutzer nicht erkennen kann, dass der Vorteil ausschließlich aus dem Status als Premiumkunden resultiert. Sind die Voraussetzungen gegeben, so spricht viel für die Rechtswidrigkeit der Darstellung oder Funktion des Portals.
IV. Beispiele
Nachstehend werden einige Beispiele einzelner Darstellung und Funktionen des Jameda Portals dargestellt, die Gegenstand der eingangs genannten gerichtlichen Entscheidungen waren:
1. Auflistung von Konkurrenten auf Basisprofilen
Die Auflistung von Premiumkunden oder Ärzten der gleichen Fachrichtung auf einem Basisprofil ist unzulässig, sofern auf den Profilen der Premiumkunden keine Konkurrenten angezeigt werden. Dies gilt auch dann, wenn der Hinweis auf die konkurrierenden Ärzten in den Basisprofilen mit Anzeige überschrieben wird. Durch die Einbettung auf den Basisprofilen wird der Basisnutzer als Werbeplattform für Premiumkunden genutzt. Auch besteht ein Vorteil dahingehend, dass ein Nutzer in Richtung der Premiumkunden gelenkt wird. Ruft insofern ein Nutzer nach Ansicht eines Basisnutzers das Profil eines Premiumkunden auf, so könnte er aufgrund der fehlenden Auflistung anderer Ärzte zum Schluss kommen, dass der Premiumkunde keine örtliche Konkurrenten habe. Dieser Vorteil ist auch verdeckt. Dem Nutzer wird nicht deutlich gemacht, aus welchen Grund bei einem Basisprofil ein Verweis auf die örtliche Konkurrenz eingeblendet wurde, nicht jedoch bei einem Premiumprofil. Dies gilt auch nach der Entscheidung des OLG Köln dann, wenn die Konkurrenten erst mittels Aufruf eines Hyperlinks „Weitere“ angezeigt werden. Diesbezüglich sei der Hyperlink nicht unauffällig platziert, sondern unmittelbar beim Aufruf des Basisprofils zu erkennen. Dies reiche aus, um Kundenströme von den Profilen der Basiskunden wegzulenken. Hierdurch werde der Basiskunde angehalten, in den Premiumstatus zu wechseln. Mithin agiert Jameda hier im wirtschaftlichen Bereich und nicht als neutraler Informationsmittler.
2. Anzeige von Fachartikeln auf Profilen der Basiskunden
Jameda bietet seinen Premiumkunden die Möglichkeit, Fachartikel zu veröffentlichen. Etwaige Links und Hinweise auf die Fachartikeln wurden – ähnlich wie die Auflistung von Konkurrenten – in den Basisprofilen eingebettet, während dies bei sogenannten Platinumkunden nicht der Fall war. In den Fachartikeln selbst wird auf das Profil des Premiumkunden hingewiesen. Auch in diesem Fall könne grundsätzlich ein verdeckter Vorteil bestehen. Durch die Einbettung in den Basisprofilen könne der Eindruck erweckt werden, dass der Verfasser des Fachartikels eine höhere fachliche Qualifikation oder höheres Engagement im Rahmen einer wissenschaftlichen Betätigung habe. Hieraus könne eine potentiell wettbewerbsschädliche Wirkung zum Nachteil des Basiskunden eintreten. In der Entscheidung des OLG Köln wurde im konkreten Fall indes ein Vorteil zu Lasten des klagenden Arztes verneint. Auf dem Profil des klagenden Arztes wurde auf einen Fachartikel eines Premiumkunden verlinkt, dessen Praxis 450 km von der klägerischen Praxis entfernt war. Aufgrund dieser Distanz fehle es an einem Konkurrenzverhältnis, weshalb bereits nicht die Gefahr bestehe, dass ein potentieller Patient in Richtung des Premiumkunden gelenkt werde.
3. Profilbildern in Listen
Die Darstellung dahingehend, dass in Listenansichten die Premiumkunden mit einem Profilbild angezeigt werden, während bei Basiskunden nur ein grauer Platzhalter angezeigt wird, ist unzulässig. Die Gerichte sehen bei dieser Darstellung einen verdeckten Vorteil zu Lasten des Basiskunden. Diese Darstellung erzeuge ein optisches Gefälle zwischen Premium- und Basiskunden. Es ist hierbei nicht auszuschließen, dass der Nutzer durch die Darstellung bewusst oder auch unbewusst in seiner Entscheidung hinsichtlich der Arztwahl beeinflusst wird. Es kann insofern nicht ausgeschlossen werden, dass das Bemühen eines Arztes um eine ansprechende Außendarstellung in seinen Überlegungen miteinbeziehe. Hierin besteht ein verdeckter Vorteil. Dem Nutzer wird diesbezüglich nicht deutlich gemacht, aus welchem Grund einzelne Ärzte mit Bild abgebildet werden, andere nur mit einem grauen Schattenriss als Platzhalter.
4. Vertiefende Darstellungsmöglichkeiten Premiumprofil
Nicht beanstandet wurde die Möglichkeit der Premiumkunden, ihre eigenen Profilen umfangreicher gestalten zu können als Basiskunden. Dies betrifft die Möglichkeiten, auf dem Profil einen eigenen Text zu hinterlegen, in der Leistungsübersicht mehr Leistungen als ein Basiskunde angeben zu können sowie das Einstellen eines Fotos. In der derzeitigen Ausgestaltung fehlt es hier am Merkmal der Nutzung des Basisprofils als Werbeplattform. Diesbezüglich fehlt es an einem unmittelbaren oder mittelbaren Hinweis auf den Basisprofilen, dass ein anderer Arzt einen umfassenderen Text oder mehr Leistungen angegeben hat. Gleiches gilt fürs Foto. Auf den Basisprofilen findet sich kein Hinweis darauf, dass andere Ärzte ihr Profil ansprechender gestaltet haben. Anders als bei dem Profilbild in Listenansichten fehlt es hier an einem Bezug zu konkurrierenden Ärzten.
V. Fazit
Im Ergebnis ist das Bewertungsportal von Jameda dem Grunde nach aus der Perspektive der Rechtsprechung akzeptiert. Dies umfasst damit auch die Profilerstellung von Jameda selbst ohne Einwilligung des Arztes. Anknüpfungspunkt für ein rechtliches Vorgehen gegen Jameda selbst kann – neben den Bewertungen – ein Wettbewerbsnachteil sein. Hierfür ist nicht jede Ungleichbehandlung zwischen Basisprofilen und Premiumkunden ausreichend. Der Wettbewerbsnachteil muss in einer Steuerung vom eigenen Profil weg in Richtung eines Premiumkunden liegen. Die Steuerung muss ihren Ausgangspunkt in der unmittelbaren (Link auf ein anderes Profil) oder mittelbaren Einbettung auf dem eigenen Profil haben oder in einer Listenansicht, in welcher man aufgeführt ist, haben. Sodann muss der Grund für die Ungleichbehandlung – die hier ausschließlich im Premiumstatus liegt – für den durchschnittlichen Nutzer nicht erkennbar sein. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so können Erfolgsaussichten bestehen, gegen eine Darstellung oder Funktion des Jameda Portals vorzugehen. Daneben verbleibt zudem die sehr häufig mit hohen Aussichten versehende Möglichkeit, sich gegen Negativeinträge zu wehren, für die sich keine tatsächliche Grundlage findet.
Benjamin Fischer
Rechtsanwalt