MVZ: BSG verhängt Anstellungsverbot für selbstständige Gesellschafter

MVZ: BSG verhängt Anstellungsverbot für selbstständige Gesellschafter

Am 26.01.2022 hat das BSG mit Az.: B 6 KA 2/21 R eine Entscheidung getroffen, welche die Tätigkeit in einem MVZ für Vertragsärzte (nicht aber Investoren) erheblich erschwert. Besonders betroffen von der Entscheidung sind Einzelärzte und zweigliedrige Ärzte-Gesellschaften. Die Reichweite kann noch nicht abschließend beurteilt werden, da bisher nur der Terminbericht vorliegt. Auch bleibt die Hoffnung einer Klarstellung durch den Gesetzgeber. Es gibt zudem im Bereich der GmbH zwischenzeitlich eine langjährig etablierte Genehmigungspraxis der Zulassungsgremien, der das BSG ohne Anlass im Gesetzestext, ohne bedenkliche tatsächliche Entwicklung und ohne Nutzen für die Versorgung entgegentritt. Durch die Entscheidung treten nur Nachteile für Niedergelassene ein.

Dem BSG-Urteil liegt das Begehren einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu Grunde, deren Gesellschaftsvertrag dem Idealtyp einer Berufsausübungsgemeinschaft entsprach. Beide Ärzte waren zu je 50% beteiligt, Beschlüsse sollten nur einstimmig gefasst werden, es bestand Einzelgeschäftsführung und Vertretung bei laufenden Geschäften und Gesamtgeschäftsführung und Gesamtvertretung bei sonstigen Geschäften. Gewinne und Verluste waren paritätisch zu teilen.

Die Ärzte wollten in der Versorgungsform eines MVZ tätig werden. Vermeintliche Besonderheit aus Sicht der Zulassungsgremien war, dass die Ärzte nicht auf Zulassungen tätig bleiben wollten, sondern unbeschadet der Gesellschafterstellung die Versorgungsaufträge im Wege des Verzichts zur Anstellung in das MVZ einbringen und so die Gesellschaft zu dem alleinigen Inhaber der Versorgungsaufträge machen wollten. Darin liegt auch der spezifische Unterschied zur Tätigkeit in BAG, in der die Ärzte selbst Träger der Versorgungsaufträge bleiben. Nur bei Gründung eines MVZ ist es möglich, von Gesellschafterwechseln durch Bindung der versorgungsaufträge an die Trägergesellschaft von den handelnden Ärzten unabhängige Versorgungseinheiten mit einer spezifischen fachlichen Ausrichtung und einem spezifischen Konzept zu schaffen. Für ein MVZ ist dies wiederum keine Besonderheit. Im Falle einer GmbH als Träger ist es eine in drei- oder gar vierstelliger Zahl gestattete Gestaltung, die seit Jahren landauf landab gelebt wird.

Dieses Begehr ist darüber hinaus von der Grundidee des vertragsärztlichen MVZ gedeckt und findet seine dogmatischen Anknüpfungspunkte in § 95 Abs. 6 Satz 4 SGB V. In diesem Satz legt der Gesetzgeber selbst nieder, dass aus vertragsärztlicher Sicht eine Gesellschafterstellung in der Trägergesellschaft einschränkungslos mit der vertragsärztlichen Anstellung in dem betriebenen MVZ vereinbar ist. Zielsetzung dieser gesetzgeberischen Klarstellung aus dem 2019 in Kraft getretenen TSVG ist nicht zuletzt, die Weitergabe von ärztlich getragenen MVZ-Trägergesellschaften zu ermöglichen und damit „Augenhöhe“ zwischen Ärztegesellschaften und Investoren zu schaffen.

Ärzten sollen die Gestaltungsmöglichkeiten für die Versorgung in einem MVZ ohne Nachteile gegenüber Investoren eröffnet bleiben. Das hat das SG Magdeburg in seiner Ausgangsentscheidung überzeugend herausgearbeitet (SG Magdeburg, Urt. v. 18.11.2020, S 1 KA 25/18).

Danach wäre der Begriff der Anstellung relativ. Das heißt, der Begriff hat in jedem Teilgebiet des Rechts seine eigenständige Ausprägung – jedenfalls seine eigenständigen Nuancen und Sonderfälle, die aus dem jeweiligen Gebiet heraus erklärbar sind. Diese sog. „Relativität der Rechtsbegriffe“ ist nichts Ungewöhnliches. Sie ist ein Merkmal fortgeschrittener Rechtsentwicklung, in welcher jedes Teilgebiet dem erreichten Differenzierungsgrad und den relevanten Intentionen zum Durchbruch verhilft und folglich gebietsspezifische Fairness und Sachgerechtigkeit fördert. Für den Begriff des Angestellten bzw. Arbeitnehmers ist diese Relativität zwischenzeitlich eine Selbstverständlichkeit. Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht haben hier zwar ähnliche, indes nicht identische Definitionen und der hier interessierende Fall des angestellten Gesellschaftergeschäftsführers wird dabei zum Teil bereichsspezifisch unterschiedlich behandelt. Danach kann z. B. ein Gesellschaftergeschäftsführer nach den Maßgaben des Arbeitsrechtes nie abhängiger Arbeitnehmer sein. Nach den Maßgaben des Sozialversicherungsrecht ist er indes in Kapitalgesellschaften typischerweise sozialversicherungspflichtig, es sei denn er hat Mehrheitsanteile oder mindestens eine Sperrminorität, die ihm den wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft verschafft. In Personengesellschaften wird dagegen die Sozialversicherungspflicht auch für den Minderheitengesellschafter regelmäßig verneint. Anders wieder das Einkommensteuerrecht, das selbst für den Mehrheitsgesellschaftergeschäftsführer die Einordnung der Einkünfte als Einkünfte aus unselbstständiger Tätigkeit ermöglicht bis hin zur Grenze der verdeckten Gewinnausschüttung. Eine spezifische Perspektive des Vertragsarztrechtes und damit einen spezifischen Angestelltenbegriff des Vertragsarztrechtes anzunehmen, stünde also in guter Tradition und hätte seinen tieferen Sinn, wie ihn das SG Marburg dargelegt hatte.

So sieht es das BSG leider nicht. Es hat sich nach den Gründen in der bisher bekannten Terminsmitteilung (s. hier) ohne Not veranlasst gesehen, einen Gleichlauf zwischen sozialversicherungsrechtlichen Begriff des abhängigen Beschäftigten und vertragsärztlicher Anstellung zu erfinden. Die sehr viel überzeugenderen Überlegungen des SG Marburg wurden dabei nicht widerlegt. Besonders greifbar wird die Fragwürdigkeit des BSG-Ansatzes, wenn man den Telos des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsbegriffes betrachtet. Dieser Begriff dient dazu, den Kreis der Erwerbsbevölkerung zu bestimmen, der zugleich in den Genuss einer umfassenden sozialen Sicherung kommt, wenn er niedrige Einkünfte hat, aber auch in besonderem Maße zu dessen Finanzierung beitragen muss, wenn er hohe Einkünfte hat. Das Anknüpfungsmerkmal ist dazu Abhängigkeit vs. Selbstständigkeit. Abhängige Beschäftigung zieht also eine Grenzlinie der sozialen Sicherung, die Solidaranspruch und Solidarpflicht kennzeichnet. Demgegenüber charakterisiert die vertragsärztliche Anstellung egal, ob der Angestellte in einem MVZ oder in einer BAG tätig ist, dass nicht der Angestellte selbst, sondern der Anstellende Inhaber des Versorgungsauftrags ist, den der Angestellte ausfüllt. Deshalb ist auch die Nachbesetzung der Anstellungsgenehmigung dem Inhaber des Versorgungsauftrags (MVZ/BAG oder anstellendem Arzt) zu erteilen. Warum diese Befugnis zukünftig davon abhängen soll, wie die Grenzziehung der Solidargemeinschaft der Sozialversicherten erfolgt, bleibt ein Rätsel. Wieso sollte ein Träger nur dann selbst Inhaber eines Versorgungsauftrages werden können, wenn derjenige, der ihn ausfüllt in Abhängigkeit zu dem Träger steht? Sollte die medizinische Versorgung nicht gerade unabhängig erfolgen und sogar vorzugsweise von Ärzten selbst, die dann aber auch Träger von Versorgungsaufträgen, also MVZ, voll beherrschen können sollten? Folglich erscheint es ohne jeden tieferen Sinn und widerspricht der gesetzlichen Intention für MVZ, die Trägerbindung eines Versorgungsauftrages nur zu erlauben, wenn der Arzt den Gang in die Abhängigkeit antritt.

Gleichwohl: Mit dieser Maßgabe des BSG entfällt vorbehaltlich etwaiger Abschwächungen in den Urteilsgründen möglicherweise bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts die Anstellungsoption für Mehrheitsgesellschafter. Das Gleiche könnte für Gesellschafter mit Sperrminorität gelten. Insoweit ist auf die Entwicklungen in der zunehmend restriktiven Rechtsprechung zur Sozialversicherungspflicht für Gesellschaftergeschäftsführer zu verweisen, welche Anstellungsverhältnisse expansiv bejaht, dort allerdings regelmäßig für Kapitalgesellschaften zur Anwendung kommt. Außerdem ist auf die noch expansivere Rechtsprechung für Honorarärzte hinzuweisen. Nach dieser Rechtsprechung genügt es, dass ein fremder Dritter, auf dessen Namen und Rechnungen und mit dessen Mitteln Leistungen erbracht werden, in regulatorische Rahmenbedingungen eingebunden ist, welche die Eingliederung und damit abhängige Beschäftigung begründen (B 12 R 11/18 R). Würde man diese Maßgaben beim Wort nehmen, müssten vertragsärztliche Anstellungsverhältnisse doch überwiegend möglich sein.

Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass selbst aus sozialversicherungsrechtlicher Perspektive bei Vorliegen eines Anstellungsvertrages dieser Anstellungsvertrag zu einer schuldrechtlichen statt gesellschaftsrechtlichen Leistungspflicht führt. Der Arzt wird dann ärztlich tätig, weil er dies aufgrund eines zweiseitigen Vertrages mit der Gesellschaft verspricht, nicht aber als Gesellschafterleistung. Daraus folgt wiederum, dass nur die Annahme der Einstufung des Vertragsverhältnis als freiberuflich oder abhängig beschäftigt in Betracht kommt. Prüft man nun die Maßgaben des BSG durch, die durch weitere Entscheidungen verschärft wurden (s. hier), ist die abhängige Beschäftigung begründet. Es stellt sich nur die Frage, ob die gleichzeitige Gesellschafterstellung zu einem anderen Ergebnis führen kann. Das käme an sich bei einem Mehrheitsgesellschafter in Betracht. Indes hat der Arzt alleine kraft Gesellschafterstellung auf die ärztlichen Entscheidungen gerade keine zulässige Einflussmöglichkeit und das BSG hat für die Erbringung medizinischer Leistungen auf die Eingliederung kraft regulatorischer Rahmenbedingungen abgestellt. Diese regulatorischen Rahmenbedingungen sind keine, über die der Gesellschafter disponieren kann, sodass bei konsequenter Vollendung des BSG-Anknüpfungspunktes an diesen regulatorischen Rahmenbedingungen jedenfalls bei Begründung einer schuldrechtlichen Grundlage Kraft Anstellungsvertrag dann auch aus sozialversicherungsrechtlicher Perspektive die Annahme einer abhängigen Beschäftigung begründet wäre. Folglich bewegt sich das BSG neben dem Widerspruch zum Vertragsarztrecht auch in einem Widerspruch zum Sozialversicherungsrecht.

Diese Konstellation aus nicht ganz schlüssig zusammenzusetzenden Mosaiksteinen begründet also möglicherweise ein weiteres Panoptikum kv-spezifischer Interpretationen von vermeintlich einheitlich geltendem Bundesrecht mit der vollen Bandbreite von Versagung der Anstellung bis Stattgabe unter Berücksichtigung weitergehender Entscheidungen zur Sozialversicherungspflicht.

Gleichwohl kann nicht ausgeschlossen werden, dass das BSG seine Erkenntnisse im Übrigen rechtsformunabhängig verstanden wissen will. Das heißt, dass diese Erkenntnisse auch auf Partnerschaftsgesellschaften zu übertragen wären. Auch dort wären ggf. Anstellungen für beherrschende Gesellschafter gesperrt. Alleine wäre dort der Schaden nicht so groß, da es dort jedenfalls in der Theorie strittig war, ob die Bestimmungen des Partnerschaftsgesetzes es zulassen die Gesellschafterstellung mit der Anstellung zu kombinieren. Zudem sind die Partnerschaftsgesellschaften weniger weit verbreitet und die zukünftige Einbeziehung von GbR in das Umwandlungsrecht reduzieren die Attraktivität der Partnerschaftsgesellschaft zusätzlich.

Anders sieht es für GmbHen aus. Hier ist die Anstellung eher der Regelfall, auch für Mehrheitsgesellschafter. Insoweit sind den Unterzeichnern trotz bundesweiter Tätigkeit und einer Vielzahl von MVZ-Gründungen keine KVen oder KZVen bekannt, die dem Mehrheitsgesellschafter die Anstellungsgenehmigung versagt hätten. Zudem bleibt hier auch noch Spielraum in Parallele zu der differenzierten Handhabung des Sozialversicherungsrechtes im Fall freiberuflicher ärztlicher Leistungen (s. o.). Dann hätte das Urteil keine Auswirkungen in diesem Bereich.

Dieses zweifelhafte Urteil des BSG kann damit unter Umständen keine, je nach Interpretation aber durchaus nachteilige Konsequenzen haben, die hier ausschließlich Vertragsärzte und Vertragszahnärzte treffen, die alleine oder zu zweit tätig sind. Größere Einheiten sollten der Problematik in gewissen Grenzen entgehen können:

Für Einzelärzte mit Angestellten wäre nach dieser Rechtsprechung zwar noch eine MVZ-Gründung möglich. Sie können in der MVZ-GmbH als Gesellschafter in Gestalt der überlagerten Zulassung zusammen mit dem Angestellten tätig werden. Indes könnte Ihnen die personenunabhängige Anbindung ihres Versorgungsauftrages an die Gesellschaft versperrt werden, wenn man in Verkennung der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung von Personen- und Kapitalgesellschaften (zu Unrecht) einen Ausschluss der Anstellung auch bei einer GmbH begründete. Noch schlimmer: Selbst wenn der Arzt es wollte, könnte er sodann nicht mit Selbstverständlichkeit die Drei-Jahres-Frist auslösen, weil diese in bisheriger Lesart die Anstellung voraussetzt. Das erscheint in jedem Fall als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zu mehrgliedrigen Gestaltungen und sollte zumindest durch eine analoge Anwendung der Drei-Jahres-Frist auf die Phase der Selbstständigkeit in ein- und zweigliedrigen MVZ behoben werden.

Darüber hinaus wird zu prüfen sein, ob steuerlich sinnvolle Modelle wie die Einbringung des Praxisvermögens zum gemeinen Wert in eine GmbH bei fortbestehender Tätigkeit als Gesellschafter die Tatbestände für die steuerliche Privilegierung der Betriebsaufgabe möglich bleiben. Wäre das nicht der Fall, würde nicht nur die Schaffung einer personenunabhängigen Versorgungsform für Einzelärzte gesperrt, sondern auch bisherige Übertragungsmöglichkeiten steuerlich und wirtschaftlich in ihren Rahmenbedingungen erheblich verschlechtert.

Das Gleiche gilt sodann für mindestens einen der Gesellschafter im Fall der Zweigliedrigkeit. Der Mehrheitsgesellschafter und die paritätischen Gesellschafter zweigliedriger Einheiten werden den zuvor beschriebenen Beschränkungen unterworfen. Nur der Minderheitengesellschafter kann in die Anstellung gehen, was aber die Beeinträchtigungen für die Praxisentwicklung und Praxiswert nur bedingt mildert. Soweit die Rechtsprechung im Übrigen nur die GbR, nicht aber die GmbH trifft, bleibt aber auch für zweigliedrige Gesellschaften eine erhebliche Beeinträchtigung in den Gestaltungsmöglichkeiten. GbR und GmbH sind nicht funktionsgleich, insbesondere aufgrund von Unterschieden in der Besteuerung und daraus folgend in der Finanzierung. Bei Kapitalgesellschaften entfällt die Abschreibung auf den Erwerbsaufwand. Das erschwert Vertragsärzten die Finanzierung eines Anteilskaufs erheblich. Dann bewirkte die BSG-Entscheidungen einen weiteren Zwang zur GmbH, weil die GbR sinnhafter Gestaltungen beraubt wurde. Damit erschwert man jungen Ärzten den Einstieg in die Selbstständigkeit als Gesellschafter.

Erst ab einer dreigliedrigen Gesellschaft kann den Beeinträchtigungen entgangen werden. Voraussetzung ist dann aber, dass keine Einstimmigkeit gilt, da andernfalls die sozialversicherungsrechtlichen Erkenntnisse zu Sperrminoritäten greifen werden, sodass die Selbstständigkeit bejaht wird und dann auch wieder der vertragsärztliche Angestelltenstatus blockiert bliebe. Reine Mehrheitsentscheidungen vorzusehen, ist strukturell aber ein hoher Preis, ggf. ein zu hoher Preis. Auch wird es fraglich werden, wie viel Gestaltungsspielraum verbleiben muss und welche Konsequenzen ein ggf. abweichender Vollzug hat. Trifft den Scheinangestellten dann das gleiche überharte Schicksal wie den Scheingesellschafter? Das SG Marburg meinte in seiner Entscheidung, dass das nicht der Fall sein müsse. Das BSG war in der Vergangenheit aber oft äußerst formal in der Betrachtung.

Insoweit bleibt als Umstand, der Milderungen der Entscheidungsauswirkungen ermöglicht, festzustellen, dass die Entscheidung mit dem Telos des Vertragsarztrechtes unvereinbar erscheint und mit seiner vermeintlichen Synchronisation mit dem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsbegriff Entscheidungen des BSG zur Sozialversicherungspflicht adressiert, die mit den hier relevanten Sachverhalten kaum in Einklang gebracht werden können. Folglich bleibt vorbehaltlich der Entscheidungsgründe erheblicher Klärungsbedarf, über den der 6. Senat in der bisherigen Besetzung wird nicht mehr entscheiden können. Der 1. Senat hat zudem bereits vorgemacht, dass Generationenwechsel Ausgewogenheit stärken können. Bis dahin, so wäre jedenfalls an die Zulassungsgremien zu appellieren, sollten diese ihre eingeübte Genehmigungspraxis unverändert fortführen, bis die Rechtsprechung die Friktionen in dem Entscheidungsansatz behoben hat.

Würde die BSG-Entscheidungen dagegen bereits jetzt berücksichtigt, ergäben sich nun eine zusätzliche Hürde, den Bedarf der Patienten und die Möglichkeiten niedergelassener Vertragsärzte, diesen zu decken, sinnvoll in Einklang zu bringen. Dann könnte man nur erneut verwundert zur Kenntnis nehmen, dass zwar häufig behauptet wird, man wolle die niedergelassenen Vertragsärzte gegenüber Krankenhäusern und Investoren stärken und gar privilegieren. Tatsächlich werden aber gerade den Vertragsärzten, die den institutionellen Anbietern die Stirn bieten könnten, immer wieder „Betongewichte“ angeheftet und das nicht von der vermeintlichen institutionellen Konkurrenz oder der Politik, sondern von der ärztlichen Selbstverwaltung und der an sich in diesem Punkte „wohlmeinenden“ Rechtsprechung. Würde die hier bisher nur als möglich, wenn auch widersprüchlich einzustufende Rechtsprechung in eine vertragsärztliche Verwaltungspraxis einfließen, gälte: „Wer solche Freunde hat, braucht keine Feinde mehr.“

Dr. Andreas Penner               Dr. Ute Pittrof                         Dr. Felix Reimer
Rechtsanwalt                         Rechtsanwältin                       Rechtsanwalt