Fernbehandlung: Durchführung erlaubt, Werbung bleibt (noch) verboten
I. Aufhebung des Verbotes für ausschließliche Fernbehandlung
Bisher bestand das berufsrechtliche Verbot für Ärzte, Behandlungen ohne persönlichen Patientenkontakt vorzunehmen. Behandlungen ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit von Arzt und Patient waren für Ärzte unzulässig (= sog. Fernbehandlungsverbot, § 7 Abs. 4 M-BO a. F.). Dieses Verbot ist zwischenzeitlich nach Beschluss der Bundesärztekammer im Mai 2018 durch 13 von 17 Landesärztekammern aufgehoben worden, zuletzt in Nordrhein mit Wirkung zum 09.10.2019 (eine vollständige Übersicht zum aktuellen Rechtsstand s. hier ). Die stattdessen geltenden Bestimmungen entsprechen weitgehend der Formulierung in der Musterberufsordnung:
Ärztinnen und Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.
II. Chancen der Fernbehandlung
1. Ausbau der Diagnose- und Behandlungsmöglichkeiten
Damit ergeben sich aus rechtlicher Perspektive zusätzliche Optionen, um z. B. unter erleichterten Voraussetzungen Spezialistenwissen, Beurteilungen in Bagatellfällen oder medizinische Beurteilungen in Dringlichkeitsfällen zur Verfügung zu stellen. Auch die Kosten- und Einsatzeffizienz kann gesteigert werden. Das sind angesichts der üblichen Wahrnehmung knapper finanzieller Ressourcen sowie tatsächlich knapper personeller Ressourcen wichtige Vorzüge. Die daraus folgenden Gestaltungsmöglichkeiten werden zudem nun durch die Aufhebung des erst 2016 in das Arzneimittelgesetz aufgenommene Verbot der „Fernverschreibung“ von Arzneimitteln ergänzt (= Streichung des § 48 Abs. 1 Satz 2 u. 3 AMG).
Damit ist es möglich, über einen typischen Diagnose- und Behandlungspfad hinweg Fernkommunikationsmittel einzusetzen bzw. die reguläre Behandlung effizient zu ergänzen.
2. Gleichstellung mit sonstigen Leistungserbringern
Für den privatärztlichen Bereich erfolgt mit der Aufhebung des Verbotes eine Gleichstellung mit den Leistungserbringern, die bisher nicht Adressat der Berufsordnungen sind, weil sich die Berufsordnung nur an Ärzte selbst richtet, aber z. B. nicht an nicht-ärztliche Therapeuten und Heilpraktiker. Ebenfalls richtete sich die Berufsordnung nicht an juristische Personen und damit auch nicht an Einrichtungen, die Ärzte beschäftigen. In diesen Fällen kam zwar unter Umständen eine mittelbare Durchsetzung über die beschäftigten Ärzte in Frage. Solch eine Durchsetzung gestaltete sich aber (zu Recht) schwierig. Solche Probleme entfallen aber durch die nun angeglichenen Bedingungen.
3. Klarstellungen zu Anwendungsbereichen
Zugleich werden rechtliche Unsicherheiten behoben, die schon bisher zulässige Fälle betrafen. Denn schon bisher war es möglich, Fernkommunikationsmittel ergänzend zum persönlichen Kontakt einzusetzen. Das war namentlich bei konsiliarischen Leistungen gang und gäbe bis hin auf die Ebene der Durchführung (z. B. Teleradiologie, Labor, Pathologie). Solche Konstellationen waren auch anerkannt. Jedoch gab es auch Bereiche, die zu diesem Kreis typischer Konstellationen gehören wie z. B. die Zweitmeinung, die indes missverständlich behandelt wurden. Für die Zweitmeinung liegt ein vorhergehender physischer Kontakt in einem Behandlungsfall durch die Einholung der Erstmeinung vor. Dieser vorherige physische Kontakt reichte schon nach bisherigem Recht aus. Es wurde nur verlangt, dass einem an der Behandlung beteiligtem Arzt die Beschwerden aufgrund persönlicher Behandlung bekannt sind (Änderungsbeschluss Bundesärztekammer, S. 3, 4. Absatz; so zuvor auch schon die Hinweise der Bundesärztekammer in 2015, dort S. 3, letzter Absatz; so auch weiterhin die Hinweise der Bundesärztekammer 2019, dort Ziff . II 2). Das ist bei der Zweitmeinung der Erstbehandler.
Gleichwohl halten sich Fehlinterpretationen. Z. B. lässt sich die Richtlinie zum Zweitmeinungsverfahren nach § 27b SGB V dahin missverstehen, dass auch die Zweitmeinung zwingend eines unmittelbaren persönlichen Kontaktes bedürfte. Das ist tatsächlich nicht der Fall. Die Richtlinie enthält zudem nur eine Sollvorschrift für den persönlichen Kontakt, keine Mussvorschrift (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie). Gegenläufige Interpretationen sind aber bekannt, die auf der Annahme fußen, dass Zweitmeinungen nach bisherigem Recht berufsrechtlich nicht ohne persönlichen Kontakt möglich gewesen wären. Solchen unzutreffenden Interpretationen wird durch die Änderung endgültig der Boden entzogen.
III. Anforderungen an Fernbehandlungsangebote
1. Ärztliche Sorgfalt
Für die Fernbehandlungen ist vorauszusetzen, dass die ärztliche Sorgfalt jeweils gewahrt wird. Das ist indes eine selbstverständliche Erwartung an jegliche ärztliche Leistung. Dass es insoweit eine vom Kommunikationsmedium abhängige Sorgfalt gäbe, nach welcher z. B. eine mediengestützte Kommunikation per se nachlässiger im Hinblick auf die ärztliche Sorgfalt ausfiele, entbehrt der Evidenz oder auch nur Indizien hierfür. Fraglos kann der persönliche Kontakt mitunter unerlässlich sein, er ist es aber nicht immer, selbst wenn der persönliche Kontakt weiterhin als „Goldstandard“ eingestuft wird. Der persönliche Kontakt ist damit ein Diagnostikbaustein wie Laboruntersuchungen oder radiologische Diagnostik. Solche Diagnostik zu unterlassen kann nicht minder eine Verletzung ärztlicher Sorgfalt sein. Dennoch muss deswegen nicht immer ein solches diagnostisches Mittel wie z. B. eine Laboruntersuchung eingesetzt werden. Gleiches gilt für den persönlichen Kontakt. Bis hinreichendes praktisches Vertrauen entstanden ist, wird – aus Vorsicht, nicht aus Notwendigkeit – jedoch zu empfehlen sein, den Verzicht auf den persönlichen Kontakt als begründungsbedürftig einzustufen. Es sollte dementsprechend jeweils Rechenschaft abgelegt werden können, warum von einem persönlichen Kontakt abgesehen werden kann. Dies ist zu dokumentieren wie auch zuvor darüber aufzuklären (siehe im Einzelnen die umsichtigen Hinweise der Bundesärztekammer in 2019, dort Ziff. III).
2. E-Commerce
Nicht minder gewichtig und noch relevanter in der Durchsetzung werden weitere Rahmenbedingungen der Erbringung von Fernbehandlungsleistungen werden. Soweit sich an der Niederlassungspflicht eines Arztes durch die Möglichkeit der Fernbehandlung nichts ändert, ist für den Patienten die Kenntnis von der Adresse der Niederlassung und der Rechtsform sowie die Richtigkeit dieser Angaben entscheidend. Andernfalls wäre die Verfolgbarkeit von Ansprüchen beeinträchtigt. Um diese Verfolgbarkeit zu gewährleisten sieht § 5 Telemediengesetz die entsprechenden Informationspflichten vor.
Daneben treten die allgemeinen Regeln für Dienste per Telemedien wie Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr, Bestimmungen zum Widerrufsrecht, Datenschutz etc. (im Überblick siehe z. B. die Informationen der eCommerce-Verbindungsstelle).
Ob diese auch für den allgemeinen Geschäftsverkehr gültigen Anforderungen schlussendlich ausreichen, wird allerdings zu beobachten sein. Es ist durchaus möglich, dass sich bei der Durchleuchtung vom Ob nun hin zum Wie der Fernbehandlung an diesem Punkt weitere Bedürfnisse zur Wahrung der Patienteninteressen ergeben.
IV. Schranken der Fernbehandlung
Ungeachtet des damit skizzierten Rahmens ist auch bei Beachtung der vorgenannten Standards keineswegs ein Status des „anything goes“ erreicht:
1. Flickenteppich Berufsrecht
In vier Bundesländern, davon drei Flächenländer mit entsprechenden Bedarfen (Baden-Württemberg, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Saarland), konnten sich die Landesärztekammer noch nicht zur Aufhebung des Fernbehandlungsverbotes durchringen. Es bleibt die Kritik an den Risiken (s. z. B. hier). Von der Politik wird demgegenüber zum Beispiel für Brandenburg behauptet, entsprechende Voten einer Ärztekammer hinnehmen zu müssen (s. hier). Das trifft allerdings nicht zu, da über eine entsprechende Regelung im Heilberufsgesetz eine Vorgabe zur Erlaubnis der Heilbehandlung vorgesehen werden könnte (z. B. per Ergänzung des § 32 Abs. 2 Heilberufsgesetz Brandenburg). Auch bestehen Zweifel, ob das generelle Verbot der ausschließlichen Behandlung ohne körperlichen Kontakt begrenzt auf einzelne Bundesländer rechtlich haltbar ist. Ungeachtet der potenziellen Pluralität, die aus der Länderzuständigkeit folgt, müssen Gefahreinschätzungen welche – wie hier – Berufsausübung einschränken, objektivierbar bleiben. Ob diese Voraussetzung einer objektivierbaren Gefahreinschätzung vorliegend für die sich verweigernden Bundesländer noch zutrifft, kann angesichts der widerlegenden Voten der Bundesärztekammer, der anderen Landesärztekammern und – nun – auch im Vertragsarztrecht auf Bundesebene (s. u.) mit guten Gründen angezweifelt werden.
Soweit allerdings nicht von der Gesetzgebungskompetenz im jeweiligen Land gegenüber der dortigen Ärztekammer Gebrauch gemacht wird bzw. verfassungsrechtliche Interventionen erfolgen, ist aktuell noch ein durchaus relevanter Flickenteppich zu berücksichtigen, in welchem Bundesland was möglich ist.
2. GKV
Für den Bereich der GKV ist zu berücksichtigen, dass Weiterentwicklungen wie hier zur Fernbehandlung strukturell ungünstigen Rahmenbedingungen unterliegen. Als Folge der gesetzlich bestimmten Oligopole der Krankenkassen in Verbindung mit dem vorrangigen Wettbewerbsfaktor „Zusatzbeitrag“ dürfen bzw. müssen die Krankenkassen vor allem zusätzliche Kosten fürchten. Nachteile im Wettbewerb um Versicherte müssen sie bei einheitlichen Blockaden gegen Innovationen dagegen nicht erwarten. Auf ärztlicher Seite können die mehrheitliche Skepsis und die Sorge vor zusätzlichem Wettbewerb durchgreifen. Das sind ungünstige Voraussetzungen für die Fortentwicklung.
Wenig überraschend sind die Anwendungsbereiche der Fernbehandlung bisher schmal gewesen. Ausnahmen bildeten die wenigen Fällen der Defibrillator- und CRT-Überwachung sowie ärztliche Telekonsile. Das war bis vor kurzem ein schmaler Bestand, obgleich die erste Rahmenvereinbarung zur Telemedizin aus dem Jahr 2014 stammt. Zwischenzeitliche Bemühungen der KBV scheiterten nach deren Auskunft am Kassenwiderstand.
Erst seit der Gesetzgeber die Selbstverwaltung durch Regelungen im TSVG gezwungen hat, Vergütungsbestimmungen vorzusehen, ist als erste breitere Anwendung die Videosprechstunde in die Vergütungsregelungen aufgenommen worden. Für diese Videosprechstunde ist die ausschließliche Behandlung per Telemedizin ausdrücklich möglich (zum Gesamtüberblick in hervorragender Aufbereitung durch die KBV s. hier). Es ist zu hoffen, dass dieser „Dammbruch“ dazu beiträgt, telemedizinische Möglichkeiten nun zum selbstverständlichen Bestandteil der Versorgungs- und Vergütungsregelungen werden zu lassen.
3. Werbeverbot
Rechtlich problematisch bleibt die Diskrepanz, dass die Fernbehandlung nun grundsätzlich erlaubt ist, die Werbung hierfür aber verboten bleibt. Der Wortlaut des einschlägigen § 9 HWG lautet kategorisch:
Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung).
Diese Norm fristet auch kein Schattendasein und deren Vollzug kann auch durch „private Hände“ betrieben werden durch Nutzung des Lauterkeitsrechtes. Der Liberalisierung trotzend untersagten Gerichte auch tatsächlich Werbung für berufsrechtlich zulässige Gestaltung. Dies trifft nach Medienberichten auf eine Entscheidung des Landgericht München, 33 O 4026/18, zu. Zum gleichen Ergebnis kam außerdem das LG Berlin mit Urteil vom 01.04.2019, 101 O 62/17. In dieser Entscheidung hat das Berliner Landgericht die Möglichkeiten ausgelotet, einschränkende Auslegungen des § 9 HWG zu begründen und alle Möglichkeiten verneint. Allerdings hat das Gericht – wenig überzeugend – schon verneint, dass ein Widerspruch in der Befugnis der Fernbehandlung einerseits und dem Verbot, dafür zu werben, läge. Das scheide aus, weil das Werbeverbot der Durchführung nicht entgegenstehe. Außerdem läge in der Werbung – auch bei Erlaubtheit der Durchführung – die Gefahr, die Patienten von einem persönlichen Kontakt abzuhalten, was mit dem Gesundheitsschutz nicht vereinbar sei.
Diese Erwägungen verkennen, dass auch ein Werbeverbot einer noch vertretbaren Gefährdungseinschätzung bedarf. Zudem müssen gesetzliche Gefährdungseinschätzungen mit anderweitigen, vergleichbaren Gefährdungseinschätzung in Einklang stehen. Der Gesetzgeber handelt nicht schlüssig, wenn identischen Gefährdungen unterschiedliches Gewicht beigemessen wird (vgl. BVerfG, Urt. v. 30.07.2008, u. a. 1 BvR 3262/07, Rn. 135). Solch eine nicht mehr begründungsfähige Diskrepanz liegt hier vor. Ist eine Durchführung einer Behandlung als solche mit ärztlichem Sorgfaltsstandard vereinbar – was gerade vorauszusetzen ist (s. o. III 1) –, erschließt sich nicht, welche Gefährdung aus der Werbung hierfür folgen sollte. Bei Einhaltung gleicher Standards kann auch kein Nachteil darin liegen, dass der Patient sich eben für eine Methode ohne persönlichen Kontakt entscheidet, zumal er darüber eben gesondert aufgeklärt werden muss. Zuzugestehen ist alleine, dass die notwendige Auflösung dieses Wertungswiderspruchs durch Auslegung nur schwer möglich erscheint. Stattdessen müsste man die Nichtigkeit des § 9 HWG wegen Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht annehmen.
Glücklicherweise zeichnet sich aber ohnehin ab, dass hier nicht auf die Entwicklung in der Rechtsprechung gewartet werden muss. Im Art. 5 des Entwurfes für das Digitale-Versorgungs-Gesetz (DVG) ist eine Ergänzung des § 9 HWG vorgesehen. Diese lautet:
Satz 1 ist nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.
Wird diese Regelung Gesetz (zur Verfolgung der weiteren Entwicklung s. hier), wird sich das geschilderte Grundsatzproblem erledigen. Dann kann – auch in der Werbung – der Blick vom Ob der Fernbehandlung auf das optimale Wie gelenkt werden.
Dr. Andreas Penner
Rechtsanwalt