Newsletter – Aktuelles aus dem Gesundheitsrecht

Monat: September 2018

Beitrag vom 26.09.2018 – LG Würzburg, Beschl. v. 13.09.2018, Az.: 11 O 1741/18 UWG, untersagt den Betrieb einer Webseite wegen unzureichender Verschlüsselung und unzureichenden Datenschutzhinweisen in Eilverfahren.

LG Würzburg, Beschl. v. 13.09.2018, Az.: 11 O 1741/18 UWG, untersagt den Betrieb einer Webseite wegen unzureichender Verschlüsselung und unzureichenden Datenschutzhinweisen in Eilverfahren.

Den Beschluss finden Sie hier.

 

Beitrag vom 26.09.2018 – Terminservice- und Versorgungsgesetz: Gesetzentwurf der Bundesregierung

Terminservice- und Versorgungsgesetz: Gesetzentwurf der Bundesregierung

Den Gesetzentwurf der Bundesregierung finden Sie hier.

Die Vergleichsfassung Referentenentwurf / Entwurf der Bundesregierung finden Sie hier.

Beitrag vom 21.09.2018 – Perpetuierung der Gründereigenschaft in medizinischen Versorgungszentren durch das TSVG

Perpetuierung der Gründereigenschaft in medizinischen Versorgungszentren durch das TSVG

I. Der Status Quo

Zugelassene medizinische Versorgungszentren (MVZ) nehmen wie Ärzte und ermächtigte Einrichtungen an der vertragsärztlichen Versorgung teil (§ 95 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Es handelt sich um ärztlich geleitete Einrichtungen, in denen Ärzte als Angestellte oder Vertragsärzte tätig sind (§ 95 Abs. 1 Satz 2 SGB V).

Die Gründung eines von Ärzten getragenen MVZ ist nur durch zugelassene Ärzte und nur in der Rechtsform einer Personengesellschaft, einer eingetragenen Genossenschaft, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder in einer öffentlich-rechtlichen Rechtsform möglich (§ 95 Abs. 1a Satz 1 HS 2 SGB V). Diese Gründungsvoraussetzungen müssen in jedem Stadium des Betriebs eines MVZs vorliegen!

Einem Medizinischen Versorgungszentrum ist die Zulassung zu entziehen, wenn die Gründungsvoraussetzungen des Absatzes 1a Satz 1 länger als sechs Monate nicht mehr vorliegen (§ 95 Abs. 6 Satz 3 SGB V).

Einem medizinischen Versorgungszentrum, welches von zugelassenen Ärzten als „Anstellungs-Variante“ – mithin durch Gründung einer MVZ GmbH, zu deren Gunsten die Ärzte auf ihre Zulassungen im Gründungsstadium verzichten – gegründet wurde, verliert deshalb in der logischen Sekunde des Verzichts der gründenden Ärzte auf ihre Zulassungen zugunsten der Entstehung von Anstellungsgenehmigungen bei der Träger-MVZ-GmbH die Gründungsvoraussetzungen: Denn die gründenden Ärzte sind spätestens mit der Genehmigung ihrer Anstellung in der von Ihnen gegründeten MVZ-GmbH nicht mehr als „zugelassene Kassenärzte“ tätig.

Dieser unauflösliche Widerspruch verdankt seine Genese dem GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 01.12.2011, mit dem § 95 Abs. 1a) sowie § 95 Abs. 6 Satz 4 SGB V in die Vorschrift eingefügt wurden. Erst mit dem GKV-Versorgungsstärkungsgesetz vom 25.02.2015 (DS 18/4095, in Kraft getreten am 01.07.2015) unternahm der Gesetzgeber den ersten Versuch, diesen Widerspruch aufzulösen. Es wurde ein Satz 4 in § 95 Abs. 6 SGB V eingefügt, welcher wie folgt lautet: „Die Gründereigenschaft nach Abs. 1a Satz 1 bleibt auch für die angestellten Ärzte bestehen, die auf ihre Zulassung zugunsten der Anstellung in einem Medizinischen Versorgungszentrum verzichtet haben, solange sie in dem Medizinischen Versorgungszentrum tätig sind und Gesellschafter des Medizinischen Versorgungszentrums sind.

Die Änderung war mehr als überfällig, denn sie legalisierte den Status Quo einer Vielzahl ärztlich gegründeter Medizinischer Versorgungszentren in der Rechtsform einer GmbH: Nach dem Wortlaut der Vorschrift bis zum Inkrafttreten des GKV-Versorgungsstärkungsgesetzes handelte es sich um Gebilde, denen de jure die Zulassung zu entziehen gewesen wäre, freilich mit der Folge, dass Ärzten die Gründung eines Medizinischen Versorgungszentrums in der Rechtsform der GmbH nicht möglich gewesen wäre.

Dieses Problem ist seit Juli 2015 erledigt, ein anderes Problem jedoch nicht: Die 2015 eingeführte Vorschrift perpetuiert die Gründereigenschaft nach § 95 Abs. 1a Satz 1 SGB V nur für den Arzt, der auf die eigene Zulassung zugunsten der Anstellung in einem Medizinischen Versorgungszentrum verzichtet hat. Damit bleibt folgendes Problem für die Medizinischen Versorgungszentren weiterhin ungelöst: Die Nachfolge in Gesellschaftsanteile an einem ärztlich getragenen MVZ. Scheidet ein Gründungsgesellschafter aus dem MVZ aus, so kann seine angestellte Arztstelle selbstverständlich mit einem weiteren Arzt nachbesetzt werden. Da dieser Nachfolger jedoch keine eigene Zulassung in das MVZ einbringt, mithin nie den Gründerstatus gemäß § 95 Abs. 1a SGB V besaß, kann in seiner Person kein Gründungsstatus perpetuiert werden. Er kann deshalb auch keine Gesellschaftsanteile an der MVZ GmbH erwerben und ist zu keinem Zeitpunkt tauglicher Gründer im Sinne des § 95 Abs. 1a SGB V. Die Perpetuierungswirkung des § 95 Abs. 6 Satz 4 SGB V erstreckt sich auch nicht auf diesen Arzt.

Wegen dieser gesetzlichen Ausgangslage ist die Übertragung von Gesellschaftsanteilen in ärztegetragenen MVZ-GmbHen bis dato äußerst kompliziert. Sie erfolgt mehrschrittig und zeitaufwendig: Dem Nachfolger in die Gesellschaftsanteile ist zunächst ein Stellenanteil aus dem MVZ zu übertragen, anschließend muss das MVZ auf diesen Stellenanteil (mindestens 20 Stunden) zugunsten einer Zulassung mit hälftigem / vollem Versorgungsauftrag verzichten. Der potenzielle Nachfolger muss dann mindestens ein Quartal als zugelassener Kassenarzt in Praxisgemeinschaft mit dem MVZ, an dem er anschließend die Gesellschaftsanteile übernehmen soll, arbeiten. In dieser Phase der eigenen Zulassung ist er tauglicher MVZ-Gründer: Nun erwirbt er Gesellschaftsanteile an dem MVZ. Anschließend verzichtet er auf seine Zulassung mit hälftigem / vollem Versorgungsauftrag zugunsten einer Anstellung in dem MVZ.

Gerade im Hinblick auf die verschärften datenschutzrechtlichen Anforderungen der Datenschutzgrundverordnung sowie die berufsrechtlichen Anforderungen an eine Praxisgemeinschaft (Schweigepflicht) ist es für Ärzte ein echtes Ärgernis, wenn sie, nur um die Voraussetzungen des Beitritts zur Träger-GmbH ihres MVZs realisieren zu können, eine Praxisgemeinschaft mit dem MVZ gründen müssen. Noch ärgerlicher ist es, wenn man die steuerlichen Folgen dieses Konstrukts näher beleuchtet. Denn das MVZ und die interimistisch zugelassenen Ärzte müssen eine weitere Gesellschaft gründen, Personal darf vom MVZ nicht an den zugelassenen Arzt überlassen werden, auch die Zurverfügungstellung von Gerätschaften löst nicht unerhebliche umsatzsteuerliche Probleme aus. Die Anteile der beteiligten Ärzte bei der Nutzung der Geräte müssen differenziert und zutreffend dargestellt werden, um umsatzsteuerliche Probleme zu vermeiden. Nicht zuletzt ist das Risiko des MVZ zu benennen, die an den potenziellen Mitgesellschafter ausgegliederte Zulassung möglicherweise zu verlieren, weil es sich der potenzielle Gesellschafter anders überlegt oder weil er verstirbt. Die nicht unerhebliche Zahl an Detailproblemen bei der Beteiligungsübertragung erklärt die Abneigung vieler zugelassener Ärzte, ihre Berufsausübungsgemeinschaft in ein MVZ umzuwandeln – einmal ganz unabhängig von der Frage der steuerlichen Absetzbarkeit des Kaufpreises beim Erwerb von GmbH-Anteilen.

II. Der Lösungsansatz der TSVG:

Der Gesetzgeber hat dieses Problem nun endlich angepackt: Nach dem RefE des TSVG soll in § 95 Abs. 6 Satz 4 SGB V ein weiterer Satz 5 eingefügt werden, der wie folgt lautet: „Die Gründungsvoraussetzung nach Abs. 1a Satz 1 liegt weiterhin vor, soweit angestellte Ärzte die Gesellschafteranteile der Ärzte nach Satz 4 übernehmen, solange sie in dem Medizinischen Versorgungszentrum tätig sind.“ (Vgl. Art. 1, 47.d des Ref, E TSVG). In der Begründung heißt es dazu: „Da die Gründungsvoraussetzungen nicht nur bei der Gründung selbst, sondern dauerhaft gegeben sein müssen, ist einem Medizinischen Versorgungszentrum die Zulassung unter anderem dann zu entziehen, wenn die gesetzlichen Gründungsvoraussetzungen länger als sechs Monate nicht mehr vorliegen. Um zu verhindern, dass einem Medizinischen Versorgungszentrum nach dem Ausscheiden (z.B. aus Altersgründen) aller originären Gründer die Zulassung zu entziehen ist, obwohl angestellte Ärzte des Medizinischen Versorgungszentrums bereit sind, die Gesellschaftsanteile zu übernehmen, wird geregelt, dass die Gründungsvoraussetzung gewahrt bleibt, wenn Angestellte und damit nach § 95 Abs. 1 Satz 1 nicht gründungsberechtigte Ärzte des Medizinischen Versorgungszentrums die Gesellschafteranteile übernehmen, solange sie in dem Medizinischen Versorgungszentrum tätig sind.“

Die Begründung zeigt, dass der Gesetzgeber lediglich an das „Ausbluten“ des ärztegetragenen Medizinischen Versorgungszentrums in der Rechtsform einer GmbH gedacht hat, mithin an den Fall, dass alle gründungsberechtigten Gesellschafter aus dem MVZ ausgeschieden sind. Die Regelung selbst geht jedoch weiter: Jeder angestellte Arzt des MVZs kann Gesellschaftsanteile erwerben. Die Gründungsvoraussetzung in der Person des Arztes bleibt gewahrt, solange er in dem Medizinischen Versorgungszentrum weiter tätig ist. Damit wird künftig die Übertragung von Gesellschaftsanteilen in den MVZ-GmbHen ärztlicher Träger erheblich erleichtert: Ist auf den Wunschnachfolger im MVZ ein Arzt-Stellenanteil übertragen worden, so ist er bereits dadurch tauglicher Gesellschafter der MVZ-GmbH.

Übertriebener Optimismus ist allerdings fehl am Platz. Denn die Problematik der Übertragung der Gesellschafterstellung im Rahmen der ärztlich getragenen MVZs wird nun auf die Nachbesetzung der Angestelltenstelle „vorverlagert“. Hier hat der Gesetzgeber nämlich eine Verschärfung im Auge: § 103 SGB V soll in Abs. 4a eine Änderung des Satz 3 erfahren: Medizinische Versorgungszentren sollen künftig – wie alle Ärzte auch, die Angestellte beschäftigen – einen Antrag auf Nachbesetzung der Arztstelle stellen müssen. Der Zulassungsausschuss kann den Antrag auf Nachbesetzung der Arztstelle ablehnen, wenn eine Nachbesetzung aus Versorgungsgründen nicht erforderlich ist (vgl. hierzu bereits den Beitrag von Dr. Andreas Penner vom 27.07.2018: „TSVG – Terminservice- und Versorgungsgesetz: Gefährdung von angestellten Stellen durch Bedarfsvorbehalt für eine Nachbesetzung“).

Wie die Zulassungsausschüsse diese neue Möglichkeit handhaben werden, ist völlig offen. Auffallend ist, dass die gesetzliche Regelung keine Kompensation vorsieht, falls der Zulassungsausschuss die Nachbesetzung der Arztstelle aus Versorgungsgründen ablehnt (vgl. auch hierzu Penner, a.a.O.). Ob dies angesichts der Kosten, die durch den Erwerb von Arztsitzen aufgebracht werden müssen, aber vor allem auch der Tatsache, dass es sich bei den angestellten Ärzten einer MVZ-GmbH häufig zugleich um deren Gesellschafter-Geschäftsführer und damit die Organe des Rechtsträgers handelt, einer gerichtlichen Kontrolle standhält, bleibt abzuwarten.

Jedenfalls könnte sich die Hemmschwelle der Zulassungsausschüsse bei der Entscheidung über die Nachbesetzung von Arztstellen gegenüber derjenigen, die mit der Nachbesetzung von Zulassungen zu beobachten ist, deutlich senken.

Ob die ärztlich getragenen MVZ ihre Nachbesetzungsproblematik dann künftig wegen des Einziehungsrisikos der Anstellungsgenehmigung doch wieder wie bisher so gestalten müssen, dass die Anstellungsgenehmigung zunächst vom MVZ zugunsten des Neugesellschafters in eine Zulassung umgewandelt wird und der Neugesellschafter als zugelassener Arzt die Gesellschaftsanteile kauft, um dann auf seine Zulassung zu verzichten, wird die Praxis der Zulassungsausschüsse zeigen müssen. Möglich wäre, dass der Gesetzgeber wieder einmal viel Sinnvolles gewollt, aber nichts Sinnvolles bewirkt hat.

 

Dr. Ute Pittrof
Rechtsanwältin

Beitrag vom 20.09.2018 – Potenzial für NUB mit Potenzial: Hilft das Bundesverfassungsgericht der BSG-Rabulistik ab?

Potenzial für NUB mit Potenzial: Hilft das Bundesverfassungsgericht der BSG-Rabulistik ab?

Zur Demontage des § 137c Abs. 3 SGB V durch Kassel und Hoffnungen auf Karlsruhe:  BSG, Urt. vom 24.04.2018, B 1 KR 10/17 vs. BVerfG, Beschl. vom 06.06.2018, 1 BvL 7/14 u. 1 BvR 1375/14

Die für die stationäre Versorgung zuständigen Richter des BSG erschweren seit längerer Zeit die stationäre Versorgung mit sog. NUB (neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden). Das hatte bereits den Gesetzgeber auf den Plan gerufen und zur Regelung des § 137c Abs. 3 SGB V geführt. Behandlungsmethoden mit Potenzial sollten erbracht werden können, auch wenn deren Nutzen noch nicht nach dem Gold-Standard evidenzbasierter Medizin belegt war. Schon damals war zu erwarten, dass die Bindung an das Gesetz durch den zuständigen Senat variabel gehandhabt würde. Das ließen öffentliche Äußerungen von Senatsrichtern erwarten, die NUB in Krankenhäusern als „qualitätsfreie Zone“ einstuften. So kam es auch. Bereits angedeutet in der Entscheidung vom 19.12.2017, B 1 KR 17/17 R, Rn. 23, wurde in der Entscheidung des BSG vom 24.04.2018, B 1 KR 10/17, der § 137c Abs. 3 SGB V in seinem Gehalt negiert und ihm ein vermeintlich verfassungswidriger Inhalt attestiert.

Diese Behauptung eines verfassungswidrigen Inhaltes wurde durch vielgestaltige Argumentationsansätze begründet, doch in rabulistischer Manier unter Verletzung der Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichtes und des Gesetzgebers aufgestellt. Der Gesetzgeber hat nämlich über die letzten Jahrzehnte hinweg ein differenziertes System für NUB entstehen lassen, das namentlich im Vergleich zwischen den Leistungsbereichen (z. B. ambulante ärztliche Leistungen, ambulante Arzneimittelversorgung und stationäre Behandlung) zwar einiges an Brüchen und Widersprüchlichkeiten aufweist. Das ist aber vor allem Ausdruck dessen, wie schwierig die Balance zwischen Innovationsförderung, Qualität und Wirtschaftlichkeit zu finden ist. § 137c Abs. 3 SGB V ist eine dieser Bestimmungen, die zwar auf Widersprüchlichkeiten hinweist, jedoch selbst eine vermittelnde Lösung befördert und sicher keinen verfassungswidrigen Gehalt aufweist. Diese differenzierte Struktur des NUB-Rechts hat das BSG hier aber willkürlich ausgeblendet. Hätte das BSG auf seine Argumente vertraut, hätte es zudem der für solch einen Fall vorgesehenen Verpflichtung zur Einschaltung des Bundesverfassungsgerichtes nachkommen können und die nachfolgende Entscheidung des Gesetzgebers akzeptieren können. Stattdessen wurden diese Instanzen, leider nicht zum ersten Mal, umgangen.

Mit dieser Feststellung würde die Einordnung der Entscheidung an sich ihr Ende finden, da eine Korrektur durch das Bundesverfassungsgericht zwar als möglich, doch nicht unbedingt wahrscheinlich einzustufen war, sodass auf ein erneutes Eingreifen des Gesetzgebers zu warten wäre. Allerdings erging nur sechs Wochen später ein Beschluss eben des Bundesverfassungsgerichtes, der Hoffnung macht: im Allgemeinen auf eine stärkere Würdigung gesetzgeberischer Motive in zukünftiger höchstrichterlicher Rechtsprechung und im Speziellen für schwer Erkrankte und Krankenhäuser, deren Ärzte sich durch Einsatz innovativer Methoden um die Realisierung des Eides des Hippokrates bemühen. Sie haben nun trotz der konterkarierenden BSG-Rechtsprechung zumindest eine Chance. Diese Chance liegt in Instanzgerichten, die sich per Rückgriff auf die Maßgaben des Bundesverfassungsgerichtes stärker dem Gesetz als dem BSG verbunden sehen. Weiterhin liegt sie in Karlsruhe selbst, sei es über den steinigen Weg bis hin zu einer Verfassungsbeschwerde, sei es per schnellerem Entscheidungsweg ohne die wiederholte Befassung des BSG durch klug gestaltete Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes oder der konkreten Normenkontrolle.

Nachfolgend wird dargestellt, worauf sich diese Hoffnung im Einzelnen gründen lässt:

 

I. § 137c Abs. 3 SGB V idF des GKV-Versorgungsstärkungsgesetzes mit Wirkung vom 23.07.2015

Die Entscheidung des BSG zum Az. B 1 KR 10/17 ist durch einen Streit über die Gewährung einer stationären Liposuktion veranlasst. Die Liposuktion begehrte die Klägerin aufgrund einer massiv belastenden Lipödem-Erkrankung. Im Mittelpunkt stand die Auslegung des § 137c Abs. 3 SGB V. Diese Norm lässt für die Phase, in welcher noch ausreichend Belege für bzw. wider eine Behandlungsmethode fehlen, im Fall stationärer Behandlung das Potenzial einer Behandlungsmethode genügen. Dieser reduzierte Evidenzgrad weicht von den Anforderungen ambulanter Behandlungen ab, ähnelt jedoch z. B. dem strukturell ähnlichen Konzept für Fertigarzneimittel, bei jedoch weit schärfer ausgestalteten Wirtschaftlichkeitsanforderungen. Die gesetzliche Konzeption sieht damit für den stationären Sektor eine vermittelnde Lösung vor, die zwischen restriktiven Innovations- und Wirtschaftlichkeitsmaßgaben ambulanter ärztlicher Versorgung und den innovationsfreundlichen und vergütungsrechtlich großzügigeren Maßgaben für die Arzneimittelversorgung steht.

Dem BSG ist indes die differenzierte Systematik der Evidenzanforderungen, jeweils soweit es die vermittelnde Lösung für stationäre Einrichtungen betrifft, ein Dorn im Auge. Das hat das BSG in der Vergangenheit schon häufiger erkennen lassen. Deswegen hatte der Gesetzgeber den § 137c Abs. 3 SGB V eingeführt, um dieser Rechtsprechungstendenz entgegenzutreten. Die Norm bestimmt hierzu (Hervorh. d. d. Verf.):

Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, zu denen der Gemeinsame Bundesausschuss bisher keine Entscheidung nach Absatz 1 getroffen hat, dürfen im Rahmen einer Krankenhausbehandlung angewandt werden, wenn sie das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bieten und ihre Anwendung nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt, sie also insbesondere medizinisch indiziert und notwendig ist. Dies gilt sowohl für Methoden, für die noch kein Antrag nach Absatz 1 Satz 1 gestellt wurde, als auch für Methoden, deren Bewertung nach Absatz 1 noch nicht abgeschlossen ist.

 Der Gesetzgeber hat dazu in BT-Drs. 18/4095, S. 121 f., ausgeführt:

Durch die Ergänzung eines dritten Absatzes in § 137c wird das in der Krankenhausversorgung geltende Prinzip der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt konkreter im Gesetz geregelt. Die Regelung ist erforderlich, weil die Gesetzesauslegung in der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. etwa BSG, Urteil vom 21. März 2013, Az. B 3 KR 2/12 R) mit dem in § 137c zum Ausdruck gebrachten Regelungsgehalt in einem Wertungswiderspruch steht.  […]

Eine Methode, deren Nutzen nach Feststellung des Gemeinsamen Bundesausschusses zwar noch nicht hinreichend belegt ist, die aber das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, kann nach den gesetzlichen Vorgaben im Rahmen der Krankenhausbehandlung weiterhin zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden. […] Bis zum Vorliegen dieser Erkenntnisse und einer abschließenden Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses bleibt es dabei, dass die Methode im Krankenhaus angewandt werden kann, insbesondere damit sie zur Versorgung der typischerweise schwerer erkrankten Versicherten mit besonderem Bedarf nach innovativen Behandlungsalternativen weiterhin zur Verfügung steht. Insoweit handelt es sich um eine Konkretisierung des allgemeinen Qualitätsgebots des § 2 Absatz 1 Satz 2.

Diese Wertentscheidung gilt es auch in dem Fall zu beachten, dass der Gemeinsame Bundesausschuss noch keine Überprüfung nach § 137c Absatz 1 durchgeführt hat. Es stünde mit dem dargestellten Konzept der grundsätzlichen Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt nicht in Einklang, wenn jede einzelne Krankenkasse im Einzelfall die Kostenübernahme für eine nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgende Behandlung mit einer Methode, die das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, mit der Begründung ablehnen könnte, der Nutzen der angewandten Methode sei noch nicht hinreichend belegt. Ebenso wenig wie der Gemeinsame Bundesausschuss eine Methode mit Potential unmittelbar aus der Krankenhausversorgung ausschließen kann, kann eine solche negative Leistungsentscheidung stattdessen auf der Ebene der Einzelkasse erfolgen. Im neuen Absatz 3 wird daher nun ausdrücklich geregelt, dass innovative Methoden, für die der Gemeinsame Bundesausschuss noch keine Entscheidung getroffen hat, im Rahmen einer nach § 39 erforderlichen Krankenhausbehandlung zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen erbracht werden können. […]

 

II. BSG, Urt. v. 24.04.2018, B 1 KR 10/17 R

Bei unbefangener Lektüre des Gesetzestextes und der zu Grunde liegenden Motivlage meint man, dass Behandlungsmethoden mit Potenzial erbracht werden können. Nicht so das BSG:

1. Behandlungspotenzial

Die Demontage des § 137c Abs. 3 SGB V durch das BSG beginnt damit, dass es durch Gestaltung des Tatbestandes Empathie mit der Klägerin zu unterbinden sucht. Erwähnt ist nur die Methode der Liposuktion, gemeinhin also eine Fettabsaugung. Die Erwähnung der Methode löst nicht die Assoziation einer belastenden Erkrankung aus, sondern kosmetischer, medizinisch entbehrlicher Maßnahmen. Das zu Grunde liegende Leiden erschließt sich nur, wenn man den entsprechenden Tatbestandsteil der Vorinstanz liest (LSG, Baden-Württemberg, Urt. v. 31.08.2016, L 5 KR 609/16, Rn. 2 . Dort ist ausgeführt:   

Die 1986 geborene Klägerin ist bei der Beklagten krankenversichert. Am 13.06.2014 legte die Klägerin der Beklagten das nicht datierte Gutachten des Facharztes für Plastische Chirurgie Dr. R. (Diagnosen: drittgradiges Lipödem der Ober- und Unterschenkel, erstgradiges Lipödem der Oberarme), den Kostenvoranschlag des Dr. R. (Gesamtbetrag 4.051,71 €) und den Arztbrief des Internisten Dr. H. vor und beantragte die von Dr. R. vorgeschlagene stationäre Liposuktion. Ergänzend wies die Klägerin darauf hin, dass mit der Einnahme der Pille im Jahr 2003 ihre Gewichtsprobleme begonnen hätten und sich durch die Schwangerschaft nochmals verschlechtert habe. Vor der Schwangerschaft im Jahr 2010 habe sie 97 kg gewogen. Während der Schwangerschaft hätten dann die Beschwerden in den Beinen begonnen. Seitdem leide sie an starken Wassereinlagerungen, Problemen beim Laufen und ständigen Schmerzen. Obwohl sie regelmäßig Kompressionswäsche trage, einmal wöchentlich manuelle Lymphdrainage durchführe und zu Hause täglich ein Lympha -Pressgerät nutze, nehme der Umfang der Arme und Beine immer mehr zu. Sie habe täglich Spannungsgefühle in den Beinen und bekomme schon bei leichtester Berührung Hämatome. Wegen ihres äußeren Erscheinungsbildes schäme sie sich, unter Leute zu gehen. Zudem befürchte sie, ihren Beruf als Erzieherin nicht mehr ausüben zu können. Durch ihr Gewicht habe sie auch Folgekrankheiten wie beispielsweise hohen Blutdruck, Gelenkschmerzen sowie erhöhte Cholesterin- und Leberwerte. Leider habe auch die durchgeführte Ernährungsberatung von Februar bis Mai 2014 keinen Erfolg gehabt. Insoweit verwies sie auf das Gutachten der Diplom-Ernährungswissenschaftlerin M. vom 04.06.2014 (Größe der Klägerin: 160 cm; Gewicht zwischen 103,3 und 104,5 kg).

Ein Lipödem selbst ist also keine lebensgefährdende Erkrankung (vgl. Sächsisches LSG, Urt. v. 24.05.2018, L 9 KR 65/13, Rn. 33; LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 17.04.2018, L 11 KR 2695/16, Rn. 43; Hessisches LSG. Urt. v. 18.05.2017, L 8 KR 42/16, Rn. 26), indes eine Erkrankung, welche die Lebensqualität massiv mit chronisch fortschreitendem Verlauf beeinträchtigen kann. Bisher bestehen keine ursächlichen Heilungsmöglichkeiten und die symptombezogenen, anerkannten Ansätze (z. B. Lymphdrainage) bleiben mitunter ohne durchgreifende Wirkung. Dann verbleibt die hier umstrittene Liposuktion zwar nicht im eigentlichen Sinne ursächliche, doch im Erfolgsfall mit signifikanter Verbesserung der Lebensqualität verbundene Intervention. Trotz Einsatz seit den 90er Jahren ist die Studienlage jedoch nach wie vor nicht ausreichend für eine abschließende Bewertung nach den Maßgaben des GKV-Rechtes (zum Vorstehenden vgl. zsfd. G-BA, Tragende Gründe zur Richtlinie zur Erprobung der Liposuktion beim Lipödem vom 18.01.2018, S. 3).

Im Bereich der PKV sowie der Beihilfe ist die Erstattung schon längere Zeit möglich (s. z. B. VG Köln, Urt. v. 02.02.2017, 1 K 1983/16). Auch in der GKV wurde die Lipsouktion in Einzelfällen anerkannt. Zwischenzeitlich hat der G-BA in Kenntnis des „Leidensdrucks“ (vgl. Pressemitteilung vom 20.07.2017) außerdem eine Erprobungsrichtlinie beschlossen (Beschl. v. 18.01.2018). Mithin geht es nicht um eine nur leichte oder zumindest vorübergehende Erkrankung und es geht auch nicht um Wunderheilung oder eine Therapie mit wenig Chancen, vielmehr um einen prinzipiell aussichtsreichen Ansatz für austherapierte Patienten, die erheblich beeinträchtigt sind. Das Potenzial der Behandlungsmethode besteht (dies bestätigend: LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 17.04.2018, L 11 KR 2695/16, Rn. 39; ablehnend indes: SG Würzburg, Urt. v. 20.07.2017, S 6 KR 259/16, Rn. 27; LSG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 18.05.2017, L 5 KR 95/15, Rn. 20). Auch schließt das Vorliegen einer Erprobungsmöglichkeit die Anwendung des § 137c Abs. 3 SGB V nicht aus (vgl. § 137c Abs. 3 Satz 2 SGB V u. obige Gesetzesbegründung – obiter dictum mit anderer Ansicht ohne Begründung: LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 17.04.2018, L 11 KR 2695/16, Rn. 36).

2. Begründung des BSG

Diese Ausprägung des Erkrankungsbildes und der Begrenzungen der in der GKV anerkannten Therapien hat das BSG jedoch nicht erkennbar reflektiert. Nicht nur bleibt der Hintergrund der Therapie unerwähnt, selbst der Stand des G-BA wird nicht vollständig wiedergegeben. Zwar wird die Absicht der Erprobung des G-BA erwähnt, der tatsächliche Beschluss der Erprobungsrichtlinie aber nicht mehr. Vielmehr geht das BSG weiter und hebelt das Ausreichen des Potenzials contra legem aus. Es stellt in den Entscheidungsgründen folgendes dar:

11

 

 

 

 

 

a) Der Anspruch Versicherter auf stationäre Krankenhausbehandlung aus § 27 Abs 1 S 2 Nr 5, § 39 Abs 1 S 1 SGB V unterliegt nach Wortlaut, Regelungssystem und Regelungszweck den sich aus dem Qualitätsgebot ergebenden Einschränkungen. Eine Absenkung der Qualitätsanforderungen für die stationäre Versorgung auf Methoden mit dem bloßen Potential einer Behandlungsalternative ergibt sich nicht aus § 137c Abs 3 SGB V (idF durch Art 1 Nr 64 Buchst b Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung <GKV-Versorgungsstärkungsgesetz – GKV-VSG> vom 16.7.2015, BGBl I 1211, 1230, mWv 23.7.2015). Allein Hinweise in den Gesetzesmaterialien genügen nicht, um das Ergebnis aller anderen Auslegungsmethoden zu überspielen.

12

 

 

 

 

 

 

Dabei geht der erkennende Senat davon aus, dass der Leistungsanspruch der Versicherten auf Krankenhausbehandlung ein Individualanspruch und nicht lediglich ein bloßes subjektiv-öffentlich-rechtliches Rahmenrecht oder ein bloßer Anspruch dem Grunde nach ist. Seine Reichweite und Gestalt ergibt sich erst aus dem Zusammenspiel mit weiteren gesetzlichen und untergesetzlichen Rechtsnormen (stRspr; vgl zB BSGE 113, 241 = SozR 4-2500 § 13 Nr 29, RdNr 11 mwN; BSGE 117, 10 = SozR 4-2500 § 13 Nr 32, RdNr 8; BSGE 117, 236 = SozR 4-2500 § 11 Nr 2, RdNr 13; BSG Urteil vom 11.7.2017 – B 1 KR 30/16 R – Juris RdNr 11, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2500 § 27 Nr 29 vorgesehen; vgl auch Hauck in Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 1, Stand November 2017, § 13 SGB V RdNr 53 f). Hierzu gehören auch Regelungen des Leistungserbringungsrechts.

13
[…]
14
[…]
15
 

bb) Krankenhausbehandlung ist iS von § 39 SGB V konform mit dem Regelungssystem grundsätzlich nur dann erforderlich, wenn die Behandlung dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entspricht und notwendig ist (stRspr; vgl zB BSGE 115, 95 = SozR 4-2500 § 2 Nr 4, RdNr 14). Der Anspruch eines Versicherten auf Krankenhausbehandlung unterliegt nach dem Gesetzeswortlaut und dem Regelungssystem wie jeder Anspruch auf Krankenbehandlung grundsätzlich den sich aus dem Qualitäts- und dem Wirtschaftlichkeitsgebot ergebenden Einschränkungen (vgl § 2 Abs 1 S 3 SGB V und § 12 Abs 1 SGB V). Er umfasst in diesem Rahmen nur solche Leistungen, die zweckmäßig und wirtschaftlich sind und deren Qualität und Wirksamkeit dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechen (BSGE 117, 10 = SozR 4-1500 § 13 Nr 32, RdNr 11; BSGE 113, 241 = SozR 4-2500 § 13 Nr 29, RdNr 13 mwN; Hauck, NZS 2007, 461, 466 ff). Ausnahmen vom Qualitätsgebot bestehen im Rahmen grundrechtsorientierter Leistungsauslegung – sei es verfassungsunmittelbar oder nach § 2 Abs 1a SGB V – und bei Seltenheitsfällen (stRspr; vgl zB BSGE 115, 95 = SozR 4-2500 § 2 Nr 4, RdNr 27 mwN) mit Auswirkungen sowohl für den Leistungsanspruch der Versicherten als auch für die Rechte und Pflichten der Leistungserbringer als auch der KKn.

16

 

 

Das SGB V sichert auch im Recht der Leistungserbringung in seinem Vierten Kapitel „Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern“ die Beachtung des Qualitätsgebots. […]

 

17  

Gleiches gilt für die Bewertung von Untersuchungs- und Behandlungsverfahren im Krankenhaus: […]

18

 

 

 

 

 

Nach Wortlaut und Regelungssystem ändert auch die Norm des § 137c Abs 3 S 1 und 2 SGB V an den Anforderungen des Anspruchs Versicherter auf Krankenhausbehandlung nichts. […] Die Regelung trifft bereits nach ihrem Wortlaut („dürfen … angewendet werden“) – anders als zB jene des § 2 Abs 1a SGB V (Versicherte „können … beanspruchen“) – keine Aussage zu Leistungsansprüchen der Versicherten; sie setzt diese vielmehr voraus. Sie können sich etwa aus Ansprüchen Versicherter auf Krankenhausbehandlung bei grundrechtsorientierter Leistungsauslegung (vgl zB § 2 Abs 1a iVm § 27 Abs 1 S 1, § 27 Abs 1 S 2 Nr 5 und § 39 Abs 1 SGB V) ergeben.

19
 

cc) […]Eine Behandlungsmethode gehört dementsprechend grundsätzlich erst dann zum Leistungsumfang der GKV, wenn die Erprobung abgeschlossen ist und über Qualität und Wirkungsweise der neuen Methode zuverlässige, wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen gemacht werden können. […]

20  

Das Gesetz garantiert zugleich mit der Sicherung des Qualitätsgebots die Gleichbehandlung der Versicherten, um den allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) zu beachten. […]

21
 

Um das Ziel der Rechtsanwendungsgleichheit im Leistungsrecht der GKV zu erreichen, regelt das Gesetz nicht nur gleiche Rechtsansprüche der Versicherten auf Krankenbehandlung. Es garantiert den Versicherten auch deren Realisierung, nach Wortlaut, Regelungssystem und Regelungszweck einheitlich und eindeutig ausgerichtet am Qualitätsgebot (§ 2 Abs 1 S 3 SGB V), erweitert um die Fälle grundrechtsorientierter Auslegung (vgl zB BSG Urteil vom 20.3.2018 – B 1 KR 4/17 R – für SozR vorgesehen) […] Das SGB V kennt nach Wortlaut, Regelungssystem und Regelungszweck keine gleichen Garantien für Krankenbehandlung Versicherter mit Methoden, die lediglich das Potential einer Behandlungsalternative haben. Die Gerichte sind bei dieser klaren Gesetzeslage an einer Rechtsfortbildung contra legem gehindert (vgl zu den Grenzen Hauck in Masuch/Spellbrink/Becker/Leibfried <Hrsg>, Grundlagen und Herausforderungen des Sozialstaats – Denkschrift 60 Jahre Bundessozialgericht, Band 2: Bundessozialgericht und die Sozialstaatsforschung – Richterliche Wissensgewinnung und Wissenschaft, 2015, 299, 300 ff).

22
 

Wollte man entgegen Wortlaut, Regelungssystem und Regelungszweck auch Potentialleistungen nach § 137c Abs 3 SGB V in die Ansprüche Versicherter auf Regelversorgung einbeziehen, wäre eine sachwidrige Ungleichbehandlung Versicherter die Folge. […]

23
 

Das Gesetz sieht Abweichungen von den aufgezeigten Garantien der Krankenbehandlung Versicherter nach dem Qualitätsgebot (§ 2 Abs 1 S 3 SGB V) nur außerhalb der Regelversorgung der GKV bei einer Zusatzversorgung aus besonderen sachlichen Gründen vor.So eröffnet die Regelung der Erprobungsrichtlinien (vgl § 137e SGB V) des GBA den Versicherten […] an der Anwendung nicht dem allgemeinen Erkenntnisstand entsprechender Methoden zulasten der GKV teilzunehmen […] Die Ungleichbehandlung Versicherter, die sich aus der eingeschränkten Verfügbarkeit der Leistung ergeben kann, ist wegen des mit der Erprobung verknüpften wichtigen öffentlichen Zwecks und des nur vorübergehenden Ausnahmefalls aufgrund notwendiger Befristung der Erprobung verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

24
 

Auch die Regelung der Genehmigungsfiktion (vgl § 13 Abs 3a SGB V und hierzu BSGE 121, 40 = SozR 4-2500 § 13 Nr 33; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 36 und 37; BSG Urteile vom 26.9.2017 – B 1 KR 6/17 R und B 1 KR 8/17 R – beide Juris; BSG Urteil vom 7.11.2017 – B 1 KR 24/17 R – für BSGE und SozR vorgesehen) kann als durch rechtmäßiges Verwaltungshandeln vermeidbare Sanktion in eng begrenzten Ausnahmefällen zu Abweichungen vom Qualitätsgebot führen. […] Wiederum rechtfertigen der zugrunde liegende wichtige öffentliche Zweck und die Enge der hierzu erforderlichen, vermeidbaren Ausnahme die darin liegende Ungleichbehandlung Versicherter.

25

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

dd) Soweit die Gesetzesmaterialien zu einem von Vorstehendem abweichenden Ergebnis führen, vermag der erkennende Senat dem nicht zu folgen. Gesetzesmaterialien sind mit Vorsicht, nur unterstützend und insgesamt nur insofern heranzuziehen, als sie auf einen objektiven Gesetzesinhalt schließen lassen und im Gesetzeswortlaut einen Niederschlag gefunden haben. Daran fehlt es. Nach den Gesetzesmaterialien sollten „Methoden mit dem Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative“ im Rahmen der Krankenhausbehandlung zulasten der KKn erbracht werden können, insbesondere damit sie zur Versorgung typischerweise schwerer erkrankter Versicherter mit besonderem Bedarf nach innovativen Behandlungsalternativen zur Verfügung stünden (vgl Entwurf der Bundesregierung eines GKV-VSG, BR-Drucks 641/14 S 147 f zu Nr 64 <§ 137c SGB V> Buchst b). Dies gewährleiste die Teilhabe der Versicherten am medizinischen Fortschritt auch außerhalb von Studien (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit – 14. Ausschuss – zum Entwurf eines GKV-VSG, BT-Drucks 18/5123 S 135 zu Nr 64 <§ 137c SGB V> Buchst b). Besteht – wie hier – eine Diskrepanz, muss dem Gesetzeswortlaut, dem Regelungssystem und dem Regelungsziel der Vorrang zukommen (stRspr; vgl zB BVerfGE 62, 1, 45; BVerfGE 119, 96, 179; BSG SozR 4-2500 § 62 Nr 8 RdNr 20 f; Hauck/Wiegand, KrV 2016, 1, 4). Die Erweiterung der Regelversorgung der stationären Krankenhausbehandlung auf Methoden mit Potential ohne die im bisherigen System vorgesehenen Garantien, die ausdrücklich lediglich für Leistungen entsprechend dem Qualitätsgebot gelten, würde zudem den allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG), das Gebot der Rechtsanwendungsgleichheit für Versicherte (vgl dazu oben, unter II. 3. a cc) verletzen.

3. Würdigung der BSG-Argumente

Diese Argumente des Bundessozialgerichtes vermögen an keiner Stelle zu überzeugen. Die nicht nur punktuelle, sondern sich wie an einer Perlenschnur aneinanderreihenden Unvereinbarkeiten mit dem Gesetz, Kompetenzen und eigenen sonstigen Entscheidungen sind Hinweise darauf, dass der Wille zum Ergebnis die wünschenswerte Unvoreingenommenheit beeinträchtigt hat:

a) Die Aussage in obiger Rn. 18 zum Gesetzesinhalt ist unvereinbar mit dem Gesetzeswortlaut. Die ebenfalls dort getroffene Aussage in Rn. 18 zur Funktion des § 137c Abs. 3 SGB V als bloßer Bestandteil des Leistungserbringungsrecht ist unvereinbar mit der eigenen Aussage in Rn. 12. Nach Rn. 12 konkretisiert das Leistungserbringungsrecht gemäß ständiger Rspr. Versichertenansprüche. Nach Rn. 18 gilt dies indes begründungslos nicht für § 137c Abs. 3 SGB V, obgleich diese Bestimmung für den stationären Sektor das Äquivalent zur Norm des § 135 SGB V bildet, der für den ambulanten Bereich nach ständiger Rechtsprechung unumstritten der Konkretisierung des Leistungsrechtes dient. Schlüssig ist deswegen eine Interpretation des § 137c Abs. 3 SGB V, nach welcher dieser in Inhalt, Systematik und Zweck lex specialis zur Konkretisierung der Versichertenansprüche ist. Die Qualifikation des BSG widerspricht dagegen eigenen Entscheidungen.

b) Warum sodann die diversen anderen „Durchbrechungen“ bei den Anforderungen an eine neue Untersuchungs- und Behandlungsmethode (s. o. Rn. 23 f) zu billigen sein sollen, § 137c Abs. 3 SGB V indes nicht, ist nicht nachvollziehbar. Insoweit fällt bereits auf, dass eine sehr prominente, ebenfalls abweichende Gestaltung bereits unberücksichtigt blieb, bei der in der ambulanten Versorgung auch erleichterte Evidenzen gelten, nämlich für Arzneimittel. Für deren Erstattungsfähigkeit genügt erst einmal die Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz, das – in sich konsequent – einen sehr viel schwächeren Evidenzgrad erfordert. Erst nachfolgend erfolgt die Überprüfung nach den Maßgaben des GKV-Rechtes. Die vom BSG untergeschobene Darstellung, dass immer und stets das Qualitätsgebot gelte, wie es für die vertragsärztliche Versorgung angenommen wird, und alles andere nur sehr spezielle Ausnahmen seien, hält einer Überprüfung anhand des Normbestandes also nicht stand. Vielmehr ist insgesamt über die Sektoren und Situationen hinweg ein ausgesprochen differenziertes Bild festzustellen.

Nicht einmal auf theoretischer Ebene lässt sich sodann ein solches Idealmodell finden. Man mag zwar im ersten Affekt im Interesse von Qualität und Wirtschaftlichkeit wünschen, dass Versicherte sich nur für Methoden nach dem Goldstandard evidenzbasierter Medizin zu Lasten der Solidargemeinschaft entscheiden dürfen. Der zweite, rationale Blick sollte aber das Spannungsverhältnis zur Innovationsförderung erkennen. Desto höher die Eingangshürden, desto unwahrscheinlicher und teurer werden Innovationen. Der dritte Blick auf die Empirie müsste eingestehen lassen, dass trotz gegenläufiger Faktoren in der Bevölkerungsentwicklung der Morbiditätsentwicklung deswegen standgehalten wurde, weil neben Stärkung von Wirtschaftlichkeit und Wirtschaftskraft riesige Fortschritte in der Medizin erreicht wurden. Gewiss nicht alleine, aber auch wegen der Fortschritte in der Medizin ist die schon seit Jahrzehnten befürchtete Kostenexplosion ausgeblieben.

Mithin gibt es gute Gründe, Innovationen während der Phase der Einführung bis zum Zeitpunkt vertiefter Nachweise zum Nutzen differenzierten Verfahren auszusetzen. Wird die Schwelle zu hoch, bleiben Innovationen aus, was ein noch viel größerer Schaden wäre. Mithin ist die Idealisierung des Qualitätsgebot durch das BSG auch auf theoretischer Ebene unterkomplex und gerade nicht auf einen grundsätzlichen Gerechtigkeitsgehalt zurückzuführen.  

c) Mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz ist sodann der vom Gesetzgeber genannten Grund der typischerweise höheren Erkrankungsschwere vereinbar. Die Schwere der Erkrankung ist ein Differenzierungsgrund, der an anderer Stelle durchgreift, den das BSG an sich anerkennt (§ 2 Abs. 1a SGB V – s. o. Rn. 15 u. 18). In Verbindung mit dem bekannt weiten Einschätzungs- und Typisierungsspielraum des Gesetzgebers ist außerdem eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes jedenfalls in der generellen, vom BSG aufgestellten Diktion, nicht nachzuvollziehen.

aa) Weiterhin wird hier eine den Normadressaten schützende Fundamentalnorm des Grundrechtskanons, der Anspruch auf Gleichbehandlung, gegen den Rechtssuchenden gerichtet. Auch wäre selbst bei angenommener, nicht zu rechtfertigender Ungleichbehandlung, die Entscheidung hierüber infolge der Notwendigkeit der konkreten Normkontrolle dem Bundesverfassungsgericht zu überlassen gewesen. Der Anwendungsbereich des § 137c Abs. 3 SGB V wurde durch die Auslegung beseitigt, mithin nicht nur eine verfassungskonforme Auslegung vorgenommen, sondern eine Verfassungswidrigkeit des Absatzes insgesamt geltend gemacht. Das ist ein Fall, welcher der ausschließlichen Normverwerfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichtes unterliegt. Dem kann auch der Verweis des BSG auf die gesondert geregelten Fälle (§§ 2 Abs. 1a, 13 Abs. 3a, 137e SGB V, Seltenheitsfälle – s. o. BSG Rn. 15, 18, 23 f.) nicht abhelfen. Für keinen dieser Fälle bedarf es für die leistungsrechtliche Vollziehbarkeit des § 137c Abs. 3 SGB V. Ohnehin weisen all diese Sonderbestimmungen voneinander unterschiedliche wie von § 137c Abs. 3 SGBV abweichende Qualitätsmaßgaben auf. Sie lassen sich deswegen nicht unter dem § 137c Abs. 3 SGB V subsumieren. Jeder Anwendungsbereich des § 137c Abs. 3 SGB V, für den dieser Absatz vom Gesetzgeber vorgesehen war und auf den er noch per Auslegung erstreckt werden könnte, ist durch das BSG folglich beseitigt worden. Diese Kompetenz stand dem Gericht aber nicht zu. Vielmehr hätte es die Frage dem Bundesverfassungsgericht vorlegen müssen.

Schließlich hätte bestenfalls die Entscheidung erfolgen können, entweder Erleichterungen bei der ambulanten Versorgung ebenfalls vorzusehen oder Restriktionen bei der stationären Versorgung. Diese Auswahl zu treffen, wohin eine erkannte Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aufgelöst wird, ist schließlich eine Entscheidung, die dem Gesetzgeber zu überlassen ist und nicht dem Gericht (vgl. z. B. BVerfG, Beschl. v. 29.09.1998, 2 BvL 64/93, Rn. 58). Denn es ist zwar nicht widerspruchslos, dass gleiche Erkrankungen je nach Leistungssektor, die Innovationshürden früher oder später überspringen können. Das hier in Rede stehende Erkrankungsbild zeigt dies beispielhaft. Allerdings liegt der „Fehler“, nimmt man ihn an, dann nicht automatisch in der Gestaltung der NUB für die stationäre Versorgung, vielmehr kann man den Fehler auch in der Gestaltung für die ambulante Versorgung bzw. in unzureichenden sektorenübergreifenden Bestimmungen sehen.

bb) Ein Fall, der ausnahmsweise im zwingenden Gemeinwohlinteresse eine unmittelbare gerichtliche Entscheidung zur Behebung einer Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte, liegt außerdem nicht vor. Auch darüber hätte sodann nur das Bundesverfassungsgericht und nicht das Bundessozialgericht entscheiden können. Zudem ist es nicht erkennbar, welches zwingende Gemeinwohlinteresse das Übergehen des Gesetzgebers begründen könnte. Noch in den 80er und 90er Jahren des vorigen Jahrtausends war die Geltung der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt in der stationären Versorgung unproblematisch vorgesehen bei einer zugleich für die Krankenhäuser einfacheren Finanzierungsmöglichkeit. Dennoch sind keine system- oder individualinteressengefährdende Zustände aus dieser Periode bekannt, die ihre Ursache gehabt hätten, im damalige NUB-Recht. Die Rechtsanwendungsgleichheit bei der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt wurde damals zwar als nicht befriedigend hergestellt angesehen. Das ist aber bestenfalls ein Appell an die Verwaltung und Rechtsprechung, disziplinierter für Rechtsanwendungsgleichheit zu sorgen. Gewiss liegt darin kein zwingendes Gemeinwohlinteresse, dem Gericht die Kompetenz zur Entscheidung über die Auflösung eines Gleichbehandlungsverstoßes zuzuweisen.

Namentlich im Hinblick auf die Versicherten ist außerdem zu beachten, dass der Haftungsmaßstab unverändert bleibt einschließlich zusätzlicher Aufklärungspflichten. Sodann fehlt es in der Phase „nur“ an einem Nachweis des Nutzens. Es besteht also nur Unkenntnis, was aber nicht automatisch bedeutet, dass eine Behandlung nicht mit ausreichender Qualität erfolgt. Ob und in welchem Umfang sich ein Versicherter einem Risiko aussetzt, ist damit eine gesonderte Entscheidung, wie auch Behandlern nicht per se die Bereitschaft zu verantwortungslosem Handeln zu unterstellen ist. Schließlich führen auch die abweichenden Finanzierungsmodi in einem Krankenhaus dazu, dass eine NUB erst lange nach einer breiten Einführung bzw. spezifischen Verfahren zu einer gesonderten Finanzierung. Im Zweifel ist die Anwendung von Innovationen also nicht per se gewinnbringend, sodass auch keine falschen Wirtschaftlichkeitsanreize betstehen.

Dementsprechend hatte das BSG deshalb noch 2003 zutreffend festgestellt, dass die Gefahr, dass zweifelhafte oder unwirksame Maßnahmen zum Einsatz kommen, im Krankenhaus schon wegen der internen Kontrollmechanismen und der anderen Vergütungsstrukturen geringer als bei der Behandlung durch einzelne niedergelassene Ärzte sei (BSG, Urt. v.19.02.2003, B 1 KR 1/02 R, Rn. 19). Welche Erkenntnisse seitdem gewonnen wurden oder welche Umstände sich geändert haben, welche diese Annahmen grundlegend erschüttern, ist nicht ersichtlich. Das BSG zeigt auch kein Interesse, Belege hierfür vorzubringen.

Mithin überzeugt das Bundessozialgericht in der Sache nicht und macht von Befugnissen Gebrauch, die nur dem Bundesverfassungsgericht und dem Gesetzgeber zustehen.

 

IV. Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 06.06.2018, 1 BvL 7/14 u. 1 BvR 1375/14

Trotz dieser Einwendungen wäre an sich wenig Hoffnung auf eine schnelle Korrektur des Missgriffs angebracht. Das Bundesverfassungsgericht übte sich bisher – von wenigen Ausnahmen abgesehen – in Zurückhaltung, sodass erst der Gesetzgeber nochmals aktiviert werden müsste, das zu wiederholen und zu vertiefen, was er bereits unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Daran ändern auch die eindeutigen gesetzlichen Maßgaben und noch eindeutigeren Gesetzesmotive nichts.

Besonders bemerkenswert ist demgegenüber zwar, dass der Gesetzgeber das BSG in den Materialien ausdrücklich korrigiert und nicht zuletzt aus diesem Grund die Regelung in § 137c Abs. 3 SGB V geschaffen hat und das BSG seine Linie trotzdem unbekümmert fortführte. Mithin setzt sich das BSG nicht nur über den Willen des Gesetzgebers im Allgemeinen hinweg, sondern auch noch über den ausdrücklich gegen die Rechtsprechung des BSG gerichteten Willen des Gesetzgebers. Das mag nicht nur als Missachtung, sondern als Herabsetzung erscheinen, welche die Zusammenhänge demokratischer Rechtsstaatlichkeit umkehrt und zu einer Entbindung von dem Souverän führt, von dem die Richter in ihr Amt berufen wurden. 

Allerdings war in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes die Motivlage des Gesetzgebers häufig nur eine variable Grenze, die der Rechtsprechung keine eindeutige Schranke bei der Auslegung setzte. Dafür gab es als Positionen etwas vereinfacht dargestellt eine sog. objektive Theorie, nach welcher Motive des Gesetzgebers stets unerheblich bleiben, und eine sog. subjektive Theorie, welche für die Beachtlichkeit eintritt. Hierzu hatte sich das Bundesverfassungsgericht nie der einen oder anderen Theorie eindeutig angeschlossen. Es gab jedoch eine Tendenz zur objektiven Theorie, insbesondere wurden Gerichtsentscheidung, die mit der subjektiven Theorie nicht vereinbar waren, nicht alleine deswegen aufgehoben.

Demgegenüber ist nun eine Akzentverschiebung durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes zu § 14 Abs. 2 TzBfG vom 06.06.2018, 1 BvL 7/14 u. 1 BvR 1375/14, wahrzunehmen.

a) Prüfungsmaßstab gemäß Beschluss vom 06.06.2018

In den Randnummern 73 bis 75 dieses Beschlusses ist ausgeführt (Hervorh. d. d. Verf.):

73

Zu den Aufgaben der Rechtsprechung gehört die Rechtsfortbildung. Der Gesetzgeber hat dies seit langem anerkannt und den obersten Gerichtshöfen des Bundes die Aufgabe der Rechtsfortbildung ausdrücklich überantwortet (vgl. für das Bundesarbeitsgericht § 45 Abs. 4 ArbGG). Dies belässt dem Gesetzgeber die Möglichkeit, in unerwünschte Rechtsentwicklungen korrigierend einzugreifen und so im Wechselspiel von Rechtsprechung und Rechtsetzung demokratische Verantwortung wahrzunehmen (vgl. BVerfGE 132, 99 <127 Rn. 74>). Richterliche Rechtsfortbildung darf hingegen nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen (vgl. BVerfGE 82, 6 <12 f.>; 128, 193 <210>; 132, 99 <127 Rn. 75>). Die Gerichte dürfen sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen, sondern müssen die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren. Eine Interpretation, die sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. BVerfGE 118, 212 <243>; 128, 193 <210>; 132, 99 <127 f. Rn. 75>; 134, 204 <238 Rn. 115>).

74

Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption im Gesetz zugrunde liegt, kommt neben Wortlaut und Systematik den Gesetzesmaterialien eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu (BVerfGE 133, 168 <205 f. Rn. 66>; vgl. BVerfGE 129, 1 <25 ff.>; 135, 126 <151 f. Rn. 81>; 137, 350 <367 Rn. 43>; 138, 136 <186 ff. Rn. 133 ff., 145 ff., 225, 244>; 138, 261 <281 Rn. 46>; BVerfG, Beschluss vom 13. April 2017 – 2 BvL 6/13 -, www.bverfg.de, Rn. 121). In Betracht zu ziehen sind hier die Begründung eines Gesetzentwurfes, der unverändert verabschiedet worden ist, die darauf bezogenen Stellungnahmen von Bundesrat (Art. 76 Abs. 2 Satz 2 GG) und Bundesregierung (Art. 76 Abs. 3 Satz 2 GG) und die Stellungnahmen, Beschlussempfehlungen und Berichte der Ausschüsse. In solchen Materialien finden sich regelmäßig die im Verfahren als wesentlich erachteten Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe und Personen.

75

Die Beachtung des klar erkennbaren Willens des Gesetzgebers ist Ausdruck demokratischer Verfassungsstaatlichkeit. Dies trägt dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) Rechnung. Das Gesetz bezieht seine Geltungskraft aus der demokratischen Legitimation des Gesetzgebers, dessen artikulierter Wille den Inhalt des Gesetzes daher mit bestimmt. Jedenfalls darf der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht übergangen oder verfälscht werden (vgl. auch BVerfGE 128, 193 <209>, 133, 168 <205 Rn. 66>). So verwirklicht sich auch die in Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG vorgegebene Bindung der Gerichte an das „Gesetz“, denn dies ist eine Bindung an die im Normtext zum Ausdruck gebrachte demokratische Entscheidung des Gesetzgebers, dessen Erwägungen zumindest teilweise in den Materialien dokumentiert sind.

Die Ausführungen namentlich in der zu Randnummer 74 hervorgehobenen Passage können so verstanden werden, dass die sog. „subjektive Theorie“ gestärkt wurde. Dem aus den Gesetzgebungsmaterialien folgenden Willen des Gesetzgebers wird in begrüßenswerter Klarheit Bedeutung beigemessen. Anhand dieser Gesetzgebungsmaterialien können Folgerungen für den Willen des Gesetzgebers gezogen werden. Aus diesem dokumentierten Willen des Gesetzgebers kann sich sodann wieder eine Überschreitung richterlicher Kompetenz ergeben.

b) Anwendung

In Verbindung mit diesem konkretisierten Maßstab des Bundesverfassungsgerichtes erschließt sich sodann die Unvertretbarkeit der vom Bundessozialgericht getroffenen Entscheidung noch deutlicher. Das BSG weist selbst nach, dass es den verfassungsrechtlichen Schranken seiner Kompetenz keine Rechnung tragen will und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers missachten wollte. Hierzu Bedarf es nur die Maßgaben der Rn. 74 des vorstehenden Beschlusses des Bundesverfassungsgerichtes neben die oben dargestellten Gesetzesmotive und der ebenfalls wiedergegebenen Rn. 25 des Bundessozialgerichtes zu halten. Die Konsequenz der verfassungswidrigen Kompetenzüberschreitung ist dann offensichtlich begründet.

V. Schlussfolgerung

Folglich gibt es Hoffnung, dass das Bundesverfassungsgericht den Gesetzesinhalt des § 137c Abs. 3 SGB V herstellt. Zwar ist nicht bekannt, dass Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des BSG erhoben worden wäre. Indes sind andere Verfahren zu § 137c Abs. 3 SGB V anhängig, die ihren Weg nach Karlsruhe finden können. Trotz stets gebotener Zurückhaltung im Hinblick auf die Erfolgsaussichten und prozessualen Herausforderungen wären das Verfahren, die vor dem Bundesverfassungsgericht überdurchschnittliche Aussichten haben.

 

Dr. Andreas Penner
Rechtsanwalt

Wissenschaftliche Mitarbeiter/Referendare (w/m/d)

Für unseren Standort in Düsseldorf suchen wir

Wissenschaftliche Mitarbeiter/Referendare (w/m/d)

Sie haben die erste juristische Staatsprüfung mit überdurchschnittlichem Ergebnis abgelegt und sind in der Lage, sich selbstständig in neue Materien des besonderen Verwaltungsrechtes und des Zivilrechtes einzuarbeiten. Daneben haben Sie sich schon während Ihres Studiums oder während Ihrer praktischen Ausbildung mit dem Gesundheitsrecht befasst oder haben Interesse daran.

Wir wünschen uns Unterstützung bei unserer forensischen und außergerichtlichen Tätigkeit insbesondere durch Rechtsprechungs- und Literaturrecherchen, gutachterliche Stellungnahmen sowie der Abfassung von Schriftsatz- und Vertragsentwürfen.

Wir bieten eine angemessene Vergütung und die Möglichkeit, Ihre Kenntnisse und Fähigkeiten namentlich in sozialgerichtlichen sowie verwaltungs- und zivilrechtlichen Angelegenheiten auszubauen. Gerne nehmen wir Bewerbungen von Referendaren oder Doktoranden entgegen. Die Verbindung der Tätigkeit mit einem Abschnitt der Referendarsausbildung ist möglich.

Bitte senden Sie Ihre Bewerbung – ausschließlich per E-Mail – an:

Frau Koopmann-Röckendorf

 

Rechtsanwaltsfachangestellte/r (m/w/d)

 

Für unseren Standort in Düsseldorf suchen wir zur Unterstützung unserer Rechtsanwälte ab sofort in unbefristeter Anstellung

eine/n Rechtsanwaltsfachangestellte/n (m/w/d)

 

Tätigkeitsschwerpunkte sind:

  • Telefonische und persönliche Betreuung unserer Mandanten
  • Erstellung der täglichen Korrespondenz
  • Termin-, Fristen- und Wiedervorlagemanagement
  • Aktenan- und Ablage sowie die Postbearbeitung
  • Unterstützung in allen organisatorischen Belangen

 

Ihr Profil:

  • Sie haben eine Ausbildung zur Rechtsanwaltsfachangestellte (w/m/d) absolviert
  • In der Anwendung von MS-Office sind Sie versiert
  • Sie sind engagiert und zuverlässig
  • Sie verfügen über eine sehr gute Ausdrucksweise und Kommunikationsfähigkeit

 

Wir bieten:

  • eine mehr als überdurchschnittliche Bezahlung sowie eine an dem Erfolg der Kanzlei gebundene Bonuszahlung
  • ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
  • vertrauensbasierte Arbeitszeiterfassung
  • geregelte Überstundenvergütung
  • einen modernen Arbeitsplatz
  • eine kollegiale Atmosphäre
  • gute Verkehrsanbindung durch die Nähe zum Flughafen-Bahnhof
  • kostenlose Kaltgetränke, Kaffee, Tee und Obst
  • soziale Leistungen, wie z.B. die Möglichkeit eines Jobtickets
  • Firmen-Events

 

Wenn Sie sich in dem Anforderungsprofil wiederfinden, freuen wir uns auf Ihre Bewerbung – bitte ausschließlich per E-Mail an: bewerbung-duesseldorf@ppp-rae.de

Ausbildungsstelle als Rechtsanwaltsfachangestellte/r (m/w/d)

 

Für unseren Standort Düsseldorf suchen wir zur Verstärkung unseres Teams ab sofort

einen/n  Auszubildende/n zur/m Rechtsanwaltsfachangestellten (m/w/d)

 

Mit Beginn Ihrer Ausbildung werden Sie bei uns in unseren Kanzleialltag eingebunden. Zu den zu erlernenden Aufgaben und Tätigkeiten gehören insbesondere:

 

  • telefonische und persönliche Betreuung unserer Mandanten
  • Erstellung der täglichen Korrespondenz
  • Unterstützung in allen organisatorischen Belangen
  • Fristen- und Wiedervorlagemanagement
  • Ablage und Postbearbeitung

 

Sie passen zu uns, wenn Sie engagiert und sorgfältig arbeiten. Eine sehr gute Ausdrucksweise, sehr gute Deutschkenntnisse inkl. perfekter Rechtschreibung und Kommunikationsfähigkeit sowie den erfolgreichen Abschluss mindestens der Fachhochschulreife setzen wir voraus. 

In der Anwendung von MS-Office sind Sie bereits erfahren. Wir freuen uns, wenn wir Ihre Kompetenzen über Sekretariatsaufgaben hinaus entwickeln können.

 

Wir bieten
– eine Vergütung oberhalb der Kammerempfehlungen
– kostenlose Kaltgetränke, Kaffee, Tee und Obst
– gute Verkehrsanbindung durch die Nähe zum Flughafen-Bahnhof

 

Wenn Sie sich in dem Anforderungsprofil wiederfinden, freuen wir uns auf Ihre Bewerbung – bitte ausschließlich per E-Mail an: bewerbung-duesseldorf@ppp-rae.de

Beitrag vom 06.09.2018 – Entwurf des Pflegepersonalstärkungsgesetzes (PpSG): Neuauflage Strukturfonds

Entwurf des Pflegepersonalstärkungsgesetzes (PpSG): Neuauflage Strukturfonds

Neuauflage des Krankenhaus-Strukturfonds beabsichtigt

1. Zusammenfassung und Empfehlungen

Am 01.08.2018 hat das Bundeskabinett den Entwurf des Pflegepersonal-Stärkungsgesetzes (PpSG) beschlossen. Neben zahlreichen -in weiten Teilen schon bekannten und anderer Stelle besprochenen- Änderungen beinhaltet der Entwurf insbesondere die Weiterführung der Finanzierung des Krankenhaus-Strukturfonds. Aus Mitteln des Gesundheitsfonds werden ab dem Jahr 2019 jährlich 500 Millionen € zur Verfügung gestellt, wenn die Länder ebenfalls diesen Betrag zur Verfügung stellen.

a. Wesentliche Inhalte des Entwurfs insbesondere der Krankenhausstrukturfonds-Verordnung

  • die bisherigen förderungsfähigen Vorhaben werden beibehalten und weiter konkretisiert.
  • zudem erfolgt eine Erweiterung der Fördertatbestände. Beim Förderzweck Schließung ist es zukünftig nicht mehr erforderlich, dass mindestens eine Abteilung eines Krankenhauses geschlossen wird. Der Abbau von Betten wird mit gestaffelten Pauschalen gefördert. Bis zu einer Anzahl von 10 zu schließenden Planbetten erfolgt keine Förderung.
  • Hinsichtlich des Förderzwecks der Konzentration wurde klargestellt, welche Arten von förderfähigen Vorhaben insbesondere unter diesen Förderzweck fallen: Versorgungseinrichtungen zur Behandlung von seltenen, schwerwiegenden und komplexen Erkrankungen sowie die dauerhafte Zusammenarbeit im Rahmen eines Krankenhausverbundes.
  • Der Förderzweck Umwandlung wird ebenfalls beibehalten, jedoch mit der Einschränkung, dass bei einer Umwandlung eines gesamten Krankenhauses in eine Einrichtung der sektorenübergreifenden Versorgung mindestens die Hälfte der stationären Versorgungskapazitäten des Krankenhauses von der Umwandlung betroffen sein muss.
  • Neu ist zudem die Aufnahme von Beschaffung, Errichtung, Erweiterung oder Entwicklung informationstechnischer oder kommunikationstechnischer Anlagen
  • Zudem können zukünftig die Bildung zentralisierter Notfallstrukturen und Ausbildungskapazitäten in mit den Krankenhäusern notwendigerweise verbundenen Ausbildungsstätten gefördert werden.

b. Bewertungen und Empfehlungen

Die Ausweitung der förderungsfähigen Vorhaben und die Konkretisierung der Förderkriterien wird hinsichtlich einer Verwaltungsvereinfachung begrüßt.

Auch die Streichung hinsichtlich der Schließung mindestens einer Abteilung ist positiv einzuschätzen. Jedoch ist die Höhe der Pauschalierung kritisch zu werten. Die tatsächlich entstehenden Kosten werden hierdurch i.d.R. nicht gedeckt.

Es bleibt abzuwarten, welche Änderungen im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens (Zeitplan s.u.) noch vorgenommen werden.

Ebenso ist der Umgang mit den neuen Regelungen des Strukturfonds und die Praxis der Bundesländer zu beobachten. Entscheidet sich ein Land sich nicht zu beteiligen, kann auch keine Förderung aus dem Strukturfonds erfolgen. Nach unseren Informationen ist es durchaus nicht ausgeschlossen, dass Länder aufgrund der eigenen Haushaltslage keine Mittel zur Verfügung stellen. Jedenfalls sollte der Krankenhausträger, der Umstrukturierungen bzw. einen Abbau von Kapazitäten plant, die Entwicklung beobachten. Zunächst gilt es zu überprüfen, ob ggf. noch Mittel aus dem alten Strukturfonds vorhanden sind, wobei in vielen Fällen die Mittel verbraucht sein dürften. Im Falle des Verbrauchs der Mittel ist dann zu überprüfen, ob ggf. der Beginn der Maßnahme auf den Beginn des Jahres 2019 zu verschieben ist. Schließlich empfiehlt sich, wie gewohnt, eine frühzeitige Kontaktaufnahme mit der für Ihr Haus zuständigen Förderbehörde bzw. mit dem zuständigen Gesundheitsministerium.

c. Weiterer Zeitplan des Gesetzgebungsverfahrens

05.09.2018: Beratungen im Gesundheitsausschuss des Bundesrats

21.09.2018: Beratungen im Bundesrat

Oktober/November 2018: Lesungen im Bundestag sowie öffentliche Anhörung im Gesundheitsausschuss des Bundestags

2. Im Einzelnen zu den Änderungen

a. Änderung des KHG

Über die Förderung der in § 12 Absatz 1 Satz 3 genannten Zwecke hinaus können auch die folgenden Vorhaben (vgl. §12 a KHG) gefördert werden

1. wettbewerbsrechtlich zulässige Vorhaben zur Bildung von Zentren zur Behandlung von seltenen, komplexen oder schwerwiegenden Erkrankungen,

2. wettbewerbsrechtlich zulässige Vorhaben zur Bildung von Krankenhausverbünden, Vorhaben zur Bildung integrierter Notfallstrukturen und telemedizinischer Netzwerkstrukturen,

3. Vorhaben zur Verbesserung der informationstechnischen Sicherheit der Krankenhäuser und

4. Vorhaben zur Schaffung zusätzlicher Ausbildungskapazitäten in den mit den Krankenhäusern notwendigerweise verbundenen Ausbildungsstätten nach § 2 Nummer 1a Buchstabe e bis g.

Sonstige weitreichende Änderungen des KHG zum Krankenhaus-Strukturfonds sind im Entwurf nicht ersichtlich.

b. Änderung der Krankenhausstrukturfonds-Verordnung

Mit dem Entwurf der Änderung des Pflegepersonalstärkungsgesetzes (PpSG) ging überdies eine Änderung der Krankenhausstrukturfonds-Verordnung einher. Zum einen werden die Fördertatbestände konkretisiert, zum anderen werden in Zukunft die förderfähigen Kosten -abhängig von den Fördertatbeständen- eingegrenzt.

Für die Zuteilung von Fördermitteln gelten in den Jahren 2019 bis 2022 grundsätzlich die gleichen Voraussetzungen wie im Zeitraum nach 2016. Die Regelung enthält die notwendigen Anpassungen des § 12 Absatz 2 aufgrund des geänderten Förderzeitraums. Klargestellt wird, dass die Ko-Finanzierung der Vorhaben in Höhe von mindestens 50 Prozent der förderungsfähigen Kosten mindestens zur Hälfte von den Ländern zu tragen ist. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, dass die zu fördernden Vorhaben je zur Hälfte aus Mitteln der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds und aus Mitteln der Länder zu finanzieren sind.

aa. § 11 Krankenhausstrukturfonds-Verordnung

Die Vorschrift des § 11 regelt die Einzelheiten zu den ab dem Jahr 2019 förderungsfähigen Vorhaben.
Nachfolgend sind einige wesentliche Einzelheiten aufgeführt:

  • Nach Nummer 1 sind die dauerhafte Schließung eines Krankenhauses oder von Teilen akutstationärer Versorgungseinrichtungen eines Krankenhauses weiterhin förderungsfähig. Insoweit gilt die bisherige Rechtslage fort. Wegen der pauschalierten Berechnung der im Fall einer Schließung förderungsfähigen Kosten (vgl. § 12 Absatz 1 Nummer 1), ist es künftig nicht mehr erforderlich, dass mindestens eine Abteilung eines Krankenhauses geschlossen wird
  • Nummer 2 fokussiert die Förderung von wettbewerbsrechtlich zulässigen Konzentrationen akutstationärer Versorgungseinrichtungen auf solche, die aus gesundheitspolitischen Erwägungen in besonderem Maß förderungsfähig sind.
  • Nach Buchstabe a kann insbesondere die Konzentration von akutstationären Versorgungseinrichtungen zur Behandlung schwerwiegender oder komplexer Erkrankungen gefördert werden. Da allgemeingültige Kriterien für die Abgrenzung schwerwiegender Erkrankungen nicht existieren, wird für die Förderungsfähigkeit an das Bestehen von Mindestmengen oder Mindestfallzahlen angeknüpft. Derartige Mindestmengen sind durch den G-BA festgelegt. Hier haben die Länder, die Mindestfallzahlen in ihren Krankenhausplanen niedergelegt haben, die Möglichkeit im Rahmen ihres krankenhausplanerischen Ermessens Maßnahmen zu fördern.
  • Nach Buchstabe c sollen Konzentrationen gefördert werden, die eine dauerhafte Zusammenarbeit im Rahmen eines wettbewerbsrechtlich zulässigen Krankenhausverbunds vereinbart haben. Letztlich soll dies zur Förderung zur Bildung von Krankenhausverbünden führen.
  • Nach Nummer 3 wird – wie in der Vergangenheit auch – die Umwandlung eines Krankenhauses oder von akutstationären Versorgungseinrichtungen eines Krankenhauses in eine bedarfsnotwendige andere Fachrichtung oder in eine nicht akutstationäre Versorgungseinrichtung gefördert. Klargestellt wird, dass die Umwandlung eines ganzen Krankenhauses in eine Einrichtung der sektorenübergreifenden Versorgung voraussetzt, dass mindestens die Hälfte der akutstationären Versorgungskapazitäten von der Umwandlung betroffen ist.
  • Die Förderung nach Nummer 4 dient der Verbesserung der IT-Sicherheit von Krankenhäusern, die als Kritische Infrastrukturen anzusehen sind, und der Bildung telemedizinischer Netzwerkstrukturen.

bb. § 12 Krankenhausstrukturfonds-Verordnung

  • 12 grenzt die im Einzelnen förderungsfähigen Kosten ab.
  • Nach Nummer 1 werden die förderungsfähigen Kosten im Fall einer vollständigen und ersatzlosen Schließung akutstationärer Einrichtungen eines Krankenhauses aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung pauschaliert. Die Vorschrift sieht gestaffelte Förderbeträge vor, um Anreize für einen Abbau nicht bedarfsgerechter Krankenhausbetten zu schaffen. So werden bspw. bei Vorhaben nach § 11 Absatz 1 Nummer 1 die Kosten für eine Verminderung der Zahl der krankenhausplanerisch festgesetzten Betten des Krankenhauses mit 1.500 Euro je Bett bei einer Verminderung von 11 bis zu 30 Betten gefördert. Der Höchstbetrag liegt hier bei 4.000 € pro Bett, wenn mehr als 90 Betten abgebaut werden. Nicht förderungsfähig ist ein Bettenabbau im Bagatellbereich von bis zu zehn Krankenhausbetten. Auf Grund dieser gestaffelten Pauschalierung ist das bisherige Kriterium, dass mindestens eine Abteilung geschlossen werden muss, entbehrlich.
  • Von einer Pauschalierung ausgenommen sind die Kosten, die bei einer vollständigen, ersatzlosen Schließung eines ganzen Krankenhauses oder eines Krankenhausstandorts entstehen. Die in diesen Fällen entstehenden Kosten, insbesondere die Kosten für Sozialpläne oder Ablösezahlungen an Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung lassen sich durch Pauschalbeträge nicht sachgerecht abbilden. In diesen Fällen sind daher wie bisher die gesamten mit der Schließung verbundenen Kosten förderungsfähig.
  • Nummer 2 übernimmt die bisherige Rechtslage zu den förderungsfähigen Kosten bei Konzentrations- und Umwandlungsmaßnahmen und erweitert diese auf Vorhaben zur Bildung integrierter Notfallzentren.
  • Werden nach § 11 Absatz 1 Nummer 2 die dort in den Buchstaben a bis c genannten Voraussetzungen nicht erfüllt, richtet sich nach Nummer 3 die Höhe der förderungsfähigen Kosten nach Absatz 1. Das bedeutet, dass solche Vorhaben mit den in Absatz 1 aufgeführten Pauschalbeträgen je abgebautem Bett gefördert werden. Eine darüber hinaus gehende Förderung ist nicht möglich. Wird allerdings im Zusammenhang mit dem Vorhaben ein ganzes Krankenhaus oder ein Krankenhausstandort geschlossen, werden die Kosten der Schließung und die erforderlichen Baumaßnahmen am aufnehmenden Standort gefördert.
  • Nummer 4 umschreibt die Kosten, die bei Vorhaben zur Verbesserung der IT-Sicherheit von Krankenhäusern und zur Bildung telemedizinischer Netzwerkstrukturen von Krankenhäusern erforderlich sind.
  • Im Rahmen der Förderung von Ausbildungsstätten für Pflegepersonal sind nach Nummer 5 die erforderlichen baulichen Maßnahmen und die erstmalige Ausstattung förderfähig.

 

Benedikt Merten
Rechtsanwalt

Beitrag vom 05.09.2018 – Ist die Atemunterstützung mit einer High-Flow-Nasenkanüle (HNFC) bei Säuglingen als maschinelle Beatmung im Sinne der Nummer 1001l DKR 2017 / 1001h DKR 2009 zu werten?

Ist die Atemunterstützung mit einer High-Flow-Nasenkanüle (HNFC) bei Säuglingen als maschinelle Beatmung im Sinne der Nummer 1001l DKR 2017 / 1001h DKR 2009 zu werten?

1. Einleitung

Die Abrechnung von Beatmungsleistungen geht mit einer Phalanx an ungeklärten Problemen einher. Diese rühren vor allem aus dem Umstand, dass die Vorgaben der Deutschen Kodierrichtlinien Kapitel DKR 1001I nicht mehr den aktuellen Stand der medizinischen Erkenntnisse und Praxis abbilden. Zumindest ein Problempunkt wird in den nächsten Monaten eine vorläufige Klärung erfahren. In diesem Zusammenhang ist eine Revisionsentscheidung des Bundessozialgerichtes auf Grundlage einer Entscheidung des LSG München vom 13.03.2018 (Az.: L 5 KR 504/15) zur Abrechnungsfähigkeit von HFNC-Beatmungsstunden zu erwarten, mit der das LSG die Abrechnung des Krankenhauses bestätigt hatte. Dazu hat das Bundessozialgericht die Klärung der folgenden anhängigen Rechtsfrage in Aussicht gestellt:

Ist die Atemunterstützung mit einer High-Flow-Nasenkanüle (HFNC) bei Säuglingen als maschinelle Beatmung im Sinne der Nummer 1001h DKR 2009 zu werten?

 

2. Zusammenfassung und Handlungsempfehlung

Die bisherige Entscheidungspraxis des 1. Senates lässt befürchten, dass die Entscheidung LSG München und damit die Abrechnungsfähigkeit von Beatmungsstunden beim Einsatz von HFNC-Systemen nicht per se, also in genereller Hinsicht bestätigt wird. Dabei darf aber nicht vernachlässigt werden, dass es sich bei den ausgeurteilten Sachverhalten immer um spezielle Einzelfälle handelt. Problematisch ist, dass diese Einzelfallkonstellationen von den Sachbearbeitern in Abrechnungsabteilungen der Kostenträger generalisiert und über die konkret entschiedene Konstellation auch auf nicht passende Fälle ausgedehnt werden. Ohne Einzelfallberücksichtigung werden dann Rechnungen mit dem pauschalen Verweis auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zurückgewiesen.

Vor diesem Hintergrund lohnt es sich trotz ungünstiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts jeden Fall gewissenhaft zu dokumentieren und sorgfältig zu prüfen, ob die Behandlungsfälle, deren Vergütung verweigert wird, tatsächlich mit der Konstellation vergleichbar ist, die höchstrichterlich entschieden worden ist. In vielen Fällen bestehen angesichts der differenzierten Bewertungspraxis Spielräume, die zumindest in einen Vergleich führen können. Zudem gibt es keinen Anlass durch eine Hinnahme von Kürzungen Krankenkassen zu weit über den Rechtsstand hinausgehende Kürzungen zu motivieren.

 

3. Problemaufriss

Das DRG basierte Vergütungssystem ist vom Gesetzgeber als jährlich weiter zu entwickelndes System angelegt, so dass zutage tretenden Unrichtigkeiten oder Fehlsteuerungen mit Wirkung für die Zukunft zu beseitigen sind, wie der 1. Senat des Bundessozialgerichts in ständiger Rechtsprechung betont. Faktisch bewirken die unterdessen in frustraner Regelmäßigkeit ergehenden durchgehend krankenhausfeindlichen Entscheidungen dieses Spruchkörpers das Gegenteil. Losgelöst von jeder Vorhersehbarkeit eröffnet der 1. Senat mit Entscheidungen kapitale Möglichkeiten zur nachträglichen Verrechnung bereits gezahlter Vergütungen. Beispielhaft stehen allein aus den vergangenen 12 Monaten die Entscheidungen zur Transportzeit im Rahmen der neurologischen Komplexbehandlung (BSG, Urt. v. 19.06.2018, B 1 KR 38/17 R), zu den praxisfernen und medizinisch zweifelhaften Dokumentationsanforderungen bei der Geriatrische frührehabilitative Komplexbehandlung (BSG, Urt. v., 19.12.2017, B 1 KR 19/17 R), oder zum Erfordernis einer „Gewöhnung“ als Voraussetzung für die Berücksichtigung von Weaningzeiten bei der Maskenbeatmung (BSG, Urt. v. 19.12.2017, B1 KR 18/17 R). Hinzu kommt der Effekt der schiefen Ebene, indem in der Verwaltungspraxis die Grenzen des konkret entschiedenen Sachverhalts im Nachhinein bis ins äußerste ausgedehnt werden.

Die Kodierfähigkeit des HFNC-Systems als maschinelle Beatmung ist bei den Instanz- und Berufungsgerichten umstritten, ohne dass eine einheitliche Linie zu erkennen ist.

Die Gerichte, die eine Kodierung des HFNC-Systems als maschinelle Beatmung ablehnen, verweisen im Kern auf die Definition der maschinellen Beatmung in der DKR:

Maschinelle Beatmung (künstliche Beatmung) ist ein Vorgang, bei dem Gase mittels einer mechanischen Vorrichtung in die Lunge bewegt werden. Die Atmung wird unterstützt durch das Verstärken oder Ersetzen der eigenen Atemleistung des Patienten. Bei der künstlichen Beatmung ist der Patient in der Regel intubiert oder tracheotomiert und wird fortlaufend beatmet. Bei intensivmedizinisch versorgten Patienten kann eine maschinelle Beatmung auch über Maskensysteme erfolgen, wenn diese an Stelle der bisher üblichen Intubation oder Tracheotomie eingesetzt werden kann.“

Zu dieser Definition hat der 1. Senat des Bundessozialgerichts in seinem Beschluss vom 10.03.2015 (Az.: B 1 KR 82/14 B) ausgeführt, dass es grundsätzlich ausreiche, wenn eine moderne Beatmungsmaschine Atemanstrengungen des passiven Patienten erkenne und diese aktiv unterstütze (Atemassistenz). Im Wesentlichen komme es darauf an, ob die eigentliche Atemarbeit durch die Beatmungsmaschine oder den Patienten erfolge. Im genannten Beschluss hat der 1. Senat dies für die CPAP-Beatmung verneint. Für den Einsatz des HFNC-Systems bei Säuglingen hat aktuell das SG Aachen im Urteil vom 24.04.2018 (Az.: S 14 KR 434/17) entschieden, dass die Atemarbeit durch den Säugling selbst erfolge. Mittels des HFNC-Systems werde ebenso wie bei der CPAP durch einen maschinell erzeugten Atemgas Flow ein kontinuierlicher positiver Atemwegsdruck erzeugt. Dies führe primär zu einer Erhöhung der für die Sauerstoffresorption zur Verfügung stehende Oberfläche und erleichtere dadurch dem insofern die Atemarbeit übernehmenden, spontan atmenden Patienten die Atemarbeit. Aufgrund dessen falle das HFNC-System nach dieser Entscheidung nicht unter die Definition der maschinellen Beatmung. Deshalb seien diese Beatmungsstunden nicht zu kodieren.

Die Gegenauffassung stützt die Kodierfähigkeit auf einem systematischen Argument. Sie leitet die Kodierfähigkeit aus Ziffer 3) der 1001l DKR 2017 / 1001h DKR 2009 her:

„Bei Neugeborenen und Säuglingen (ist) zusätzlich ein Kode aus 8-711 Maschinelle Beatmung bei Neugeborenen und Säuglingen anzugeben.“

Bei dem OPS 7-711 maschinelle Beatmung bei Neugeborenen und Säuglingen wurde im Jahr 2011 als Unterpunkt der OPS 8-711.4 die Atemunterstützung durch Anwendung von High-Flow Nasenkanülen (HFNC-System) aufgenommen. Durch die ausdrückliche Zuordnung des HFNC-Systems unter eben diesem OPS-Kode anstelle des OPS 8-720 Sauerstoffzufuhr bei Neugeborenen, sei die Atemunterstützung mittels des HFNC-Systems bei der Beatmungsdauer zu berücksichtigen. Aufgrund dieser expliziten Zuordnung sei es unerheblich, dass es sich bei dem HFNC-System streng medizinisch-physikalisch nicht um eine maschinelle Beatmung im engeren Sinne der Definition der DKR handele oder die Methode noch als relativ jung anzusehen sei. Insoweit sei auch der Wortlaut unter Ziffer 3) der DKR Regelung eindeutig.

Nachstehend soll das gegenständliche Urteil der Revision des LSG München in seinen Wesentlichen Zügen dargestellt werden. Hierauf schließt sich ein Fazit an, in welchem die entscheidungserhebliche Merkmale aufgezeigt werden und welche Konsequenzen die Entscheidung des 1. Senates für die Krankenhäuser haben kann.

 

4. Urteil des LSG München v. 13.03.2018 (Az.: L 5 KR 594/15)

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin, ein Universitätsklinikum, behandelte den in der 33. Schwangerschaftswoche entbundenen C. Der Frühgeborene C wies ein Geburtsgewicht von 1.335 Gramm auf. Aufgrund der Frühgeburtlichkeit musste C künstlich beatmet werden. Hierfür verwendete die Klägerin ein Beatmungsgerät, welches angereichertes, aufgewärmtes und angefeuchtetes Atemgas erzeugte und dieses unter Beatmungsdruck setzte. Das Beatmungsgerät wurde mit einem Beatmungsendschlauch verbunden, welches in den Rachen des C eingeführt wurde. Sodann kam eine Atemmaske zum Einsatz. C wurde mittels Intubierung und der Atemmaske für 71,2 Stunden beatmet. Anschließend wurde C mit Hilfe einer High-Flow-Nasenkanüle für 33,5 Stunden beatmet. Streitig war, ob die Beatmungszeit in Höhe von 33,5 Stunden mittels des HFNC-Systems als maschinelle Beatmung kodiert werden konnte.

Dies wurde von der Eingangsinstanz, dem SG München, im Urteil vom 01.10.2015 (Az.: S 2 KR 1501/13) zu Gunsten der Klägerin bejaht. Die Klägerin habe durchgehend ein identisches Beatmungsgerät benutzt. Auch seien die Überwachung und Pflegeintensität der eingesetzten Beatmungsmethoden jeweils identisch gewesen. Ebenso erzeuge das HFNC-System einen positiven Beatmungsdruck, der die Atemarbeit erleichtere.

Das Urteil wurde in der Berufungsinstanz vom LSG München bestätigt. Das eingesetzte HFNC-System erfülle die Definition der maschinellen Beatmung im Sinne der DKR dem Wortlaut nach. Durch die Beatmungsmaschine werden Atemgase aufbereitet, die zur Vermeidung von Austrocknung der Frühgeborenenlunge maschinell angefeuchtet und um einer Auskühlung der Lunge vorzubeugen, aufgewärmt.

Auch das Tatbestandsmerkmal, dass die Atemgase mittels einer mechanischen Vorrichtung in die Lunge bewegt werden, sei für das HFNC-System gegeben. Das HFNC-System sorge für einen positiv ausdehnenden Druck und erweitere die Gasaustauschfläche eines Frühgeborenen. Dies erweitere dessen Atemzugsvolumen und Atemarbeit mit dem gleichen Effekt wie die Beatmung mittels Rachentubus und Atemmaske. Bei Frühgeborenen mit einem Gewicht von weniger als 1.500 Gramm könne der notwendige Druckaufbau auch mittels nicht geschlossener Nasenkanüle erfolgen. Dies werde daran deutlich, dass die Druckeinstellung in Abhängigkeit zum Gewicht kalibriert werden müsse, um Bläheffekten, die bei Überdruck zu Verletzungen und zu Rupturen der Lunge und des Magens führen können, vorzubeugen. Mittels dieses spezifischen Atemdruckes werde auch die eigene Atemleistung zumindest unterstützend verstärkt, womit auch dieses Tatbestandsmerkmal gegeben sei.

In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass bei Frühgeborenen mit geringem Geburtsgewicht die Lungen und das Atemvermögen nicht ausgeprägt sei. Deshalb seien diese Fälle anders zu beurteilen als die intensivmedizinische Behandlung respektiv maschinelle Beatmung Erwachsener.

Das LSG München nahm hierbei explizit Bezug auf den Beschluss des 1. Senates des Bundessozialgerichts zur CPAP Beatmung. Mithin liege eine maschinelle Beatmung im Sinne der DKR (2009) 1001h vor, wenn Frühgeborene mit einem Gewicht von unter 1.500 Gramm im Wege des HFNV-Systems über Nasensonden beatmet werden.

Des Weiteren wäre die Beatmungszeit mittels des HFNC-Systems zumindest als Entwöhnung in der Beatmungsdauer zu berücksichtigen gewesen. Der frühgeborene C sei nach seiner Geburt zur Eigenatmung nicht in der Lage gewesen. Er sei an der künstlichen Beatmung mittels Tubus und Maske an künstlicher Beatmung gewöhnt gewesen.

Der Schwerpunkt der Entscheidung des LSG München lag also in der rein tatsächlichen Beurteilung, ob das HFNC-Verfahren als maschinelle Beatmung im Sinne der DKR zu kodieren ist. Eine Auslegung des Begriffes unter systematischen Gesichtspunkten nahm das LSG München nicht vor. Der festgestellte Sachverhalt wurde eng am Wortlaut des 1001l DKR 2017 / 1001h DKR 2009 unter Berücksichtigung des Beschlusses des 1. Senates zur CPAP Beatmung subsumiert. Es wurde demnach der gleiche Auslegungsmaßstab wie bei Entscheidungen, die eine Kodierfähigkeit abgelehnt haben, sowie des Revisionsgerichtes, angewendet. Deshalb wird es bei der zu treffenden Entscheidung durch den 1. Senat nicht auf eine dogmatische Klärung des Streites dahingehend ankommen, ob die Aufnahme des HFNC-Systems in die OPS 8-7111 im Rahmen der Auslegung der maschinellen Beatmung zu berücksichtigen ist.

Ausgehend von demselben Auslegungsmaßstab müsste das Urteil folgerichtig in der Revision durch den 1. Senat bestätigt werden. Die Wortlautbindung und die Subsumtion unter DKR-Regelungen mit krankenhausfreundlichem Ergebnis erfährt aber eine mitunter variable Handhabung. Eine negative Entscheidung könnte dann zur Folge haben, dass für die Zukunft Beatmungsstunden mittels des HFNC-Systems nicht mehr kodiert werden können.

Sollte der 1. Senat das Urteil bestätigen und die Kodierung des HFNC-Systems als maschinelle Beatmung bejahen, so ergeben sich folgende Konsequenzen für die Krankenhäuser:

Bei Frühgeborenen können die Beatmungsstunden mittels des HFNC-Systems zu den Beatmungsstunden nach 1001l DKR 2017 bzw. 1001h DKR 2008 hinzugezählt werden, da bei Frühgeburten das Atemvermögen nicht ausgeprägt ist. In diesem Rahmen ist jedoch zu berücksichtigen, dass das LSG München die Entscheidung explizit für Frühgeborene mit einem Geburtsgewicht von unter 1.5000 Gramm getroffen hat und dies in seinem Ergebnis ausdrücklich so festgehalten hat. Deshalb kann hieraus nicht zwingend des Schluss gezogen werden, dass die Kodierung bei einem darüber liegenden Geburtsgewicht grundsätzlich möglich sein soll. Hiervon sind insbesondere die DRG P04A und P04B betroffen.

 

Benjamin Fischer                   André Bohmeier                     Dr. Andreas Penner
Rechtsanwalt                         Rechtsanwalt                         Rechtsanwalt

 

Beitrag vom 03.09.2018 – Orientierungshilfe für Auftragsdatenvereinbarungen

Orientierungshilfe für Auftragsdatenvereinbarungen

Durch Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) hat der Datenschutz an erhebliche Bedeutung gewonnen. Hiervon sind insbesondere Arztpraxen betroffen, da gerade die ärztliche Arbeit den Umgang mit sensiblen und besonders geschützten Gesundheitsdaten voraussetzt. Aber auch außerhalb der Kerntätigkeit müssen sich Ärzte nunmehr vermehrt mit datenschutzrechtlichen Fragen auseinandersetzen. Dies betrifft insbesondere die Auftragsdatenverarbeitung. Anbieter von EDV-Systemen, Fernwartungen, Software oder Webdienstleistungen wie beispielsweise Newsletter oder Analyse-Tools verlangen regelmäßig den Abschluss eines Vertrages über die Auftragsdatenverarbeitung. Hier besteht häufig die Unsicherheit, ob der vorgelegte Vertrag unterschrieben werden kann.

Die unter diesem Link abrufbare Checkliste über die Auftragsdatenverarbeitung ermöglicht Ihnen eine erste Orientierung. Unter Ziffer 1 sind die Voraussetzungen aufgelistet, die für die Wirksamkeit einer Auftragsdatenverarbeitung zwingend notwendig sind. Fehlt einer dieser Voraussetzungen, so ist der Vertrag bereits unwirksam. Die unter Ziffer 2 und 3 ausgeführten Punkte sind optional. Ein Fehlen dieser Punkte spricht jedoch gegen einen sorgsam durchdachten Vertrag. In diesem Zusammenhang müssen Sie bedenken, dass die Checkliste in ihrer Abstraktheit keine endgültige Bewertung treffen kann, da es letztlich auf den konkreten Vertrag ankommt.

 

Benjamin Fischer
Rechtsanwalt

RSS

Newsletter-Anmeldung

Tragen Sie sich mit Ihrer E-Mail Adresse in unseren Newsletter ein, sodass Sie keine neuen Beiträge mehr verpassen!

 

Archiv